注：本文篇幅较长，入话部分系前情提要，头回部分则属类案分析，核心观点请直接跳转摘要及正话部分第二点、第三点“本节要旨”处。

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入话：三年为期，书接上回

头回：京沪粤三地高院观点各异

正话：未经双层决议何以影响担保合同效力

一、到底有没有双层决议要求？

二、未经上市公司决议即构成控股子公司法代越权代表？

（一）前置VS后置——双层决议要求规则逻辑的廓清

（二）权能VS行为——双层决议要求规范性质的商榷

（三）授权VS限权——权能规范层级限定机理的阐释

（四）违规VS越权——未经双层决议后果的分类讨论

三、此案型下善意相对人的认定标准是什么？

篇尾：《民法典合同编通则解释》第二十条第一款对法定限制意涵的扩张

摘 要：有关上市公司控股子公司对外（后被限缩至向合并报表范围外主体）提供担保，合规之道至今已然明确——除控股子公司自己作出适格决议外，还需由上市公司董事会和/或股东大会履行相应的审议及披露程序。然与监管口径渐趋清晰、统一不同，眼下围绕仅有控股子公司决议而无上市公司决议的合同效力问题，裁判层面却歧见频仍。此案型下争议焦点主要包括：第一，是否存在所谓双层决议要求？申言之，监管到底是要求“控股子公司与上市公司均作决议并由上市公司披露”还是仅要求“控股子公司决议后交上市公司披露”？第二，前述情形下又是否构成越权代表？或者再进一步说开，双层决议要求的规制逻辑为何？其究为行为规范还是权能规范？若系行为规范，自应适用“违之无效”逻辑，反向依据“法律、行政法规强制性规定”的层级限制径直认定合同有效；若得跻身权能规范，则应转入“违之越权”路径，考察其能否不受位阶限制地发生限权效果？第三，无越权代表自无表见制度适用之必要，但设若有之，此案型下善意认定标准应该是什么？专业金融机构的更高注意义务于此又有无影响？对此，本文核心观点是：第一，双层决议要求确实存在。相对人虽可尝试依托120号文的模糊表述以及部分早先判例的有利论断对此加以否认，但考虑到裁判层面针对该等监管意志的集体觉醒以及担保人举证依据的日渐完备，作此抗辩已实效阙如。第二，违之不应认定构成越权代表。一则，“视同”上市公司对外担保，毕竟不是上市公司对外担保。控股子公司法代是否构成越权代表，当然应当取决于控股子公司自己是否依法依章程作出适格决议。双层决议要求旨在通过强制上市公司决议前置的安排，加强上市公司对其控股子公司的内部控制，无意实际也无从越过控股子公司自主意思表示形成机制，将限权效果直接及于后者法代的代表权限。二则，双层决议要求兼具行为规范与权能规范秉性，有关其性质之争在审判实务中或仍将持续乃至加剧。但即便得以跻身权能规范行列，无论是基于《民法典合同编通则解释》第二十条第一款有关权能规范层级限定的最新规定，还是根据存在高位阶授权规范情形下上位法先于下位法的优位准则，长期委身低位阶规范的双层决议要求或仍无从圆满实现限权效果。三则，低位阶监管规范的制定考量往往立基于监管意志的单向度贯彻，一定程度上牺牲了广义立法所需的逻辑周延、体系协调以及预期明确，对此应予正视。强监管态势下，金融审判的裁判思维虽应与监管意志最大化保持协调一致，但仍应把握协同的尺度与底线。更何况，披露生效主义的现时语境下，为双层决议要求之贯彻配置“越权效果”本就无异牛刀杀鸡。第三，判断相对人善意与否的根本标准系其是否知道或者应当知道法代超越权限，而非知道或应当知道相关规定，此二者虽具强关联关系却不可一概而论。在相关规定自身表意不明，且既往判例形塑的共识性认知与越权推论间存在严重背离的情况下，作此区分更有必要。此外，专业金融机构虽负“更高注意义务”，但“更高注意义务”不是“全能注意义务”，所设标准仍应与其通常注意能力相匹配。本案型下，显然无从要求相对人乃至专业金融机构具备超越同期裁判者的前瞻意识，对越权推论有所预期。

入话：三年为期，书接上回[1]

脚店里，醒木骤响，说书人书接上回，只道是旧事新篇，讲与过来人听。

台下，时隔三年，刀客押镖又到此地。躺子手见是老店，又未易主，遂招呼左右在此打尖，言道：“三年前途径此店，听一团柴的讲了一桩奇闻。且说是有一小鱼，本自籍籍无名之辈，偏是好命，遇上这长河改道，龙门下竟生出一捷径。传言说，凡鱼绕而过之，亦可化龙。受此点化，小鱼态势紧逼跃跃欲试，誓要翻身入海从此发迹。只是......”

“只是如何？”众人忙问道。

“那小鱼三年三跃，仍不得其道。”躺子手咂吧两口茶水后继续说道。

“莫非这传言有假，龙门之外别无他法？”一相家眉头紧蹙自思量道。

“却也未可知也。每岁季春，那小鱼仍是争来赴之，好似成竹在胸，成事只等风来。”躺子手绘声道。

“可知后事否？”那相家追问。

“惜哉！那团柴的讲至此处，留下一句‘天机不可泄，世事犹未知’，便收拾砌末，未再细说。故世间少有人知，那年那鱼后来绕过龙门没有？”躺子手摆手叹道。

“想必是功败垂成，否则那江湖月报怎得未见刊载？创刊十载，至于今日，岂有隐而不报之理？”众闲汉嘟囔道。

“不报也罢，免得乱了章法，到时再生事端带累了咱。”堂倌忙打诨道。

“话虽如此，只是近来闻听风声，岭南之地似已有鱼跃成龙之象。”只见方才进门的脚力卸下辎重回应道。

话音未落，满座皆惊：“竟真有此事？”

台上人见状，知是故人已来，不禁唏嘘。世事沧桑，由此展开：

话说长河改道，常有连累，裁判逻辑转向亦然。法律条文内部相互指涉又彼此交织，[2]司法机关就某类案件裁判逻辑的改弦易辙，可能无意间推倒、重置了他类关联案件的诉讼思路及裁判走向，并由此引发变革者始料未及的新争议、新问题。2017年前后，以权能规范新辟为契机，[3]以《公司法》第十六条规范性质的校准为支撑，围绕有无适格决议展开的公司担保合同效力裁判逻辑，完成了从“规范性质识别进路”[4]到“法定权限限制进路”的[5]更新及统一。[6]借“权能规范可经‘越权代表+相对人非属善意’路径实质影响担保合同效力”的东风，再趁“业界多对权能规范与行为规范是否及如何区隔认知不足”“违反权能规范与越权代表间‘行为-结果’的转介路径并未明确有无效力层级限制”的空隙，此前长期委身低位阶监管规范而“名不见经传”的“上市公司控股子公司对外担保双层决议要求”，对合同效力的影响力自此出谷迁乔，一跃成为银行金融机构清收路上的拦路虎，即是此间典型。

何谓双层决议要求？根据证监会及沪深交易所自2005年来的相关监管规范及行业自律规则，上市公司控股子公司对外提供担保（后被逐步限缩为向上市公司合并报表范围外的主体提供担保）时，应“比照”或“视同”上市公司对外担保，[7]经上市公司适格决议机构审议通过后，再由控股子公司自身层面按照《公司法》第十六条的规定履行相应决议程序。照此办理，从完全合规的角度来看，上市公司控股子公司对外担保时，不同于封闭公司仅需取得自身层面的适格决议，而需要完整取得上市公司及自身两个主体两个层面的决议文件，此即题述“双层决议要求”。

司法实践中被担保人、部分法院据以认为载有“双层决议要求”的规范举要

早已有之的“老规定”，何以“大器晚成”？——在监管合规领域“摸爬滚打”十余年后，始尝试绕开公法规范与私法契约间“法律、行政法规强制性规定”的层级限制，入局合同效力裁判领域，并以“违反双层决议要求订立的担保合同，虽非属‘违法而无效’，却未必不因‘越权而不生效’”的神来之笔，陡然成为令担保人惊喜、相对人侧目、裁判者犯难的存在。这段颇为“励志”的“发家史”，大致可分下述三阶段交代：

阶段一：那年十八，站着如喽啰

起初，囿于原《合同法司法解释（一）》第四条的硬性要求，规范位阶过低的双层决议要求几乎未能在合同效力裁判领域获得任何关注。此前相当长一段时间内，有关公司对外担保合同效力的认定，司法实践主流观点是规范性质识别进路。这种裁判进路以原《合同法》第52条第5项为核心依据，最直白的标准就是看违反的规定是否属于法律、行政法规效力性强制规定。[8]若不属于，即便违反，往往也不会对担保合同效力产生任何实质性影响。彼时，即便“强势”“位高”如《公司法》第十六条，按照大多数法院的观点，也只能在获得管理性强制性规定的识别定性后，收获“即便被违反，对外并不发生影响合同效力的法律约束力”的结论，客观上形同具文。[9]至于规范位阶最高也仅为部门规范性文件（甚至从严格意义上来说，长时间内最高其实只到交易所的行业自律规则，后文正话第一部分详述）的双层决议要求，即便担保人再怎么想通过推翻合同效力谋求脱保，通常也不会“异想天开”地将翻盘的希望寄托在这等“无名小鱼”身上。[10]

阶段二：命运的齿轮悄然转动

后续，公司担保合同效力裁判的整体逻辑迎来重大调整，裁判层面一致意识到，应该先区分担保意思表示的效力归属，再明确合同是否存在违法无效情形。[11]进言之，违法无效之外，越权不生效同样可以实质推翻担保合同效力。2017年至2019年间，经反复铺垫，最高法院最终经由《九民纪要》第17条的规定，在围绕《公司法》第十六条展开的公司担保合同效力裁判问题上，正式改采法定权限限制进路，[12]核心依据亦由原《合同法》第52条相应变更为原《合同法》第50条。这种裁判进路的独到之处在于，将《公司法》第十六条从“究为管理性还是效力性强制规定”的无意义争论中抽离出来，[13]将其复位至与管理性、效力性强制规定的上位概念——行为规范相对应的“组织规范”项下，具体定性为“权能规范”。从权能规范的视角解读《公司法》第十六条时，公司对外担保需经适格决议的要求，就不再是为公司创设的一种行为义务的强制，而是法定代表人在特殊事项上获得代表权的基础和来源。[14]由此，违反以《公司法》第十六条为代表的权能规范的法律后果，自然也就无需纠结它究竟是管理性还是效力性的强制规定（不能把行为规范的区分标准及相应后果强加于权能规范[15]），而是法定代表人在没有获得特别授权的情况下，擅自从事了不是法定代表人所能单独决定的事项，构成越权代表。照此办理，担保合同最终能否生效，应结合原《合同法》第50条的规定，根据缔约时相对人的善意状态判断是否成立表见代表，并据此判断法定代表人作出的担保意思表示能否归属于公司。概言之，此番变革后，即便非属法律、行政法规的效力性强制规定，若能争得权能规范的光环加持，仍可切换至“越权担保+相对人非属善意”进路，经由“担保合同不对担保人发生效力”的角度实现担保合同的效力颠覆。

阶段三：勇敢的担保人先享受世界

裁判逻辑突遭更迭，权能规范新辟引致的认知空隙尚待统合，背水一战的控股子公司却已敏锐感知到其中蕴含的巨大机遇——法律、行政法规强制性规定作为原本专为行为规范违反定制的层级约束，并非当然能够适用于对权能规范的限定。加之，在越权担保路径下证得合同不生效力，对担保人而言，实际无异于（从具体效果来看甚至优于）促成合同因违法而无效所能带来的减责效果。进言之，若以120号文为代表的低位阶监管规范能够纳入与《公司法》第十六条并列的“权能规范”范畴，控股子公司对外提供担保时未经上市公司层面决议而自行决断的，虽无从直接主张合同因违“法”而无效，却或可尝试据此抗辩称控股子公司法代缔约行为构成越权代表，进而围绕“相对人（尤其是银行等专业金融机构，因为后者的注意义务普遍被认为更高，正话部分第三点详述）明知此项规定仍未就上市公司层面决议文件尽到必要审查义务，非属善意”大做文章，直至击穿担保。[16]只是，设若此等抗辩思路可以打通，怕是不仅相对人对此始料未及，担保人自己亦难免绝处逢生之感。

担保人的还魂草，却是实实在在挥向相对人的杀手锏。于是，问题的皮球还是不偏不倚地被踢回到了裁判者面前：在不考虑披露要求的情况下（事实上，由于此类存量案件基本发生在民法典担保制度解释出台前，最高院自身亲承因“无披露即不生效力”的裁判逻辑实际是在欠缺解释依据的情况下作出的创设性规定，不具溯及力，加之各地各级法官亦对前述逻辑暗劲抵触，故在本文讨论范围内对披露与否不加细究并无不当），控股子公司以自身名义对外提供担保时，仅依法（《公司法》第十六条）履行自身层面决议程序，而未依规（以120号文为代表的监管规范、行业自律性规则）履行上市公司层面决议程序的，对合同效力的认定究竟有无影响？

三年前“涟漪”初溢，已有部分担保人尝试根据120号文提出相应主张谋求免责，本就聚讼纷纭的担保江湖更添一重纷争。与市场同忧，天同深圳“担保实务疑难问题”专题研究小组迅速反应，《从监管到裁判——上市公司控股子公司对外担保的合规及效力分析》（下称前文）一文应时而出。文中，小组成员基于监管合规与司法裁判的交织视角，对双层决议要求的背景沿革、规范衔接与或有发展展开了详尽铺垫与论证，并就“未经双层决议，是否构成越权担保”一问给出了自己的初步判断。但囿于彼时裁判逻辑转向不久，目标案型样本有限，出于行文及结论的严谨考虑，小组成员深入分析并研讨后仍只能留下“未来......（裁判走向如何），让我们拭目以待”的疑问与期许，留待下回分解。

三年过去，目标案型样本虽不算多，亦已有一定积淀。而今“风雨”俱来（最高法院经由《民法典合同编通则解释》第二十条第一款申明权能规范之位阶限制），后事如何，已该见分晓。值得一提的是，小组成员曾在前文中将包括“双层决议要求”在内的监管意图（低位阶规范）喻作“小鱼”，而将法律、行政法规两大位阶限制比作“龙门”，复以低位阶规范借由权能规范路径突破位阶限制，切实影响担保合同效力的设想谓作“翻身入海”，述称“原有态势（‘规范性质识别进路’为主流观点时）下，‘龙门’高耸，突破层级限制翻身入海的‘小鱼’少之又少。而今权能规范新辟（指强制性规定二分模式被撼动，“法定权限限制进路”渐成通说），适用上几无参照，加之贯彻监管意志的客观需求在司法裁判领域步步紧逼，以120号文为代表的老规定翻上新台面，裹挟‘粗心’的相对人进入越权代表项下的善意审查流程，确有探讨余地。换言之，‘小鱼’‘跃过’或者说‘绕开’‘龙门’翻身入海似乎指日可待”，着实有趣，本文对此一应承袭，并以入话照应。

就此，入话毕，言归正传——双层决议要求能否影响担保合同效力？

头回：京沪粤三地高院观点各异

2020年底前文发布时，裁判层面尚未出现在此案型下接受前述“越权代表+非属善意”抗辩思路的样本案例——暂无小鱼得以绕开龙门翻身入海。按照前文主笔人的说法，彼时“裁判层面普遍持谨慎观望态度，都在尽可能避免触及双层决议要求，进而另引他法解决个案问题”。值得一提的是，尽管有关法院彼时均一致认可了未经双层决议程序下担保合同的效力，但各自论证思路却有所差异，具体分述如下：[17]

第一，根本不认可存在所谓双层决议要求，由此也就无需再对“未经双层决议程序的担保合同效力能否被挑战”的问题作出实质性回应。例如，（2018）湘民初66号案中，湖南高院即认为：“从120号文第一条第七项之文义，未能解读出控股子公司对外担保时上市公司层面应履行审议程序义务。根据文义，后者只需在前者作出适格决议后履行相应的披露义务即可。”以此为理由之一，湖南高院驳回了担保人有关“担保合同系控股子公司法代越权签订，相对人非属善意，对担保人不发生效力”的抗辩主张。[18]

第二，认可双层决议要求存在，但将其视作行为规范，[19]进而以120号文系属部门规范性文件，不能作为合同无效的法定依据为由，驳回担保人主张。例如，（2018）沪74民初146号案中，上海金融法院即认为：“120号文等系约束规范上市公司对外担保行为的部门规范性文件，不能作为合同无效的法定依据。若相对人确如担保人所称违反上述规定的，则应由有关部门根据相应规定作出处理......综上，本院认定涉案两份《质押协议》系双方当事人真实意思表示，合法成立并生效。”[20]

第三，认为该要求仅系针对上市公司及其控股子公司的规定，不能约束上市公司控股孙公司的担保行为，随即以控股孙公司股东已作出决议为由，驳回担保人主张。例如，（2020）粤0103民初5076号案中，广州荔湾法院即指出，“担保人答辩认为其签订抵押合同及办理抵押手续时，未履行相应上市公司子公司的审议及对外披露义务，故该抵押无效。但经查，其法人独资股东为上市公司控股子公司，并非上市公司，且该股东已出具股东会决议，同意案涉抵押担保行为，故对此答辩意见本院不予采纳。”[21]

然自前文发布至今，此前一边倒认定“双层决议要求无从影响担保合同效力”的裁判态势渐有松动——已见小鱼沿此捷径过而化龙。此阶段的裁判态势具体表现为：一方面，仍坚持“双层决议要求无从影响合同效力”的裁判观点，其论证思路在原有基础上进一步分散。例如，同样是最终维持了合同效力的判例中，既有法院仍将相关规定定性为行为规范，相应直接以“部门规范性文件并非认定合同无效的法定依据”为由驳回担保人主张；也有法院在默认该等规定的权能规范性质后，经由越权代表的构成认定，直接切入“应否苛责未能审查上市公司决议的相对人”的效力归属层次，但最终又通过否定性回应在此止步，避免了合同效力被推翻的结果。另一方面，首次（该案下判后并未公开）出现了“明确认定违反双层决议要求即构成越权担保，并结合相对人善意状态判令担保合同不发生效力”的样本案例，由此进一步加剧了此案型下的观点竞争态势。

颇值一提的是，前述思路、结论均不尽一致的新发案例，实际全部出自国内经济最为发达的三个地区，由京、沪、粤三地高院分别在二审程序下判。其中，北京高院案例由北京市审判业务专家等组成的合议庭议决，上海高院案例后有最高法院裁定予以维持，广东高院案例更是在撤销中院一审判决的基础上改判形成，均具较高的案例研究价值，能够在相当程度上反映现阶段裁判走向，并为入局各方启发破局之道：

1.北京高院（2020）京民终375号案：默认监管确有双层决议的强制性要求，但不认可其权能规范性质，相应也不认可违之发生越权担保，合同效力不应受此影响

严格意义上来说，该案并非十分契合的案型样本。一则，担保人虽反复主张涉案担保未经上市公司股东大会审议通过，构成越权担保，但其依据并非120号文等承载双层决议要求的规范载体，而仍系《公司法》第十六条。[22]二则，判决书中虽可见担保人、合议庭对120号文等监管规范、行业自律性规则的援引与回应，但其关注重心实际不在有无决议，而均在是否披露。

然即便如此，仍不妨北京高院在裁判说理部分论及120号文时，顺势对其评述如下：“从该通知（120号文）的上述规定内容来看，其主要是行政监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而提出的相关要求，若上市公司的控股子公司违反上述规定，未及时通知上市公司履行有关信息的审议及披露义务的，则应承担相应的交易风险，由有关部门对其作出处理，对于当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响......控股子公司对外担保是否经过上市公司的股东会决议，相对人是否对该决议进行审查，以及上市公司是否对控股子公司的对外担保事项进行审议及信息披露，均不影响案涉存单质押合同的效力。”

就此，我们或可尝试探得该案合议庭关于双层决议要求的大致态度：

第一，默认120号文项下确有双层决议要求的监管意志。尽管文义解释视角下，120号文有关“比照适用”等部分表述确有歧义，实践中也不乏“120号文到底是要求双层决议，还是仅要求控股子公司自身决议后交上市公司对外披露”的激烈争议。但北京高院在解读120号文项下上市公司的作为义务时，直言“通知上市公司履行有关信息的审议及披露义务”而非单层次的“接到控股子公司决议后履行披露义务即可”，或可侧面佐证其对“双层决议要求”的默认立场。[23]

第二，双层决议要求并非权能规范，或者说最起码不是能够有效限制法代概括性授权的权能规范，违之不构成越权代表。该案中，合议庭在知晓控股子公司确实仅履行自身层面决议程序，而未履行上市公司层面决议程序的情况下，明确指出“考察担保债权人是否善意的前提是存在法定代表人越权担保的情况，就本案而言，这一前提并不存在”。此外，从北京高院对违反120号文后果的评述亦可看出，其并未将其与《公司法》第十六条一道划入权能规范范畴（有关分析，详见本文正话部分第二点第（二）项）。

2.上海高院（2020）沪民终598号：120号文及其说明确能表明双层决议要求存在，但违之并不构成越权担保（注：上海金融法院一审认为，双层决议要求存在，违之足以构成越权担保，但即便相对人对此未予审查，仍不失其善意推定）

不同于前例中担保人仍在尝试借力“决议”与“披露”两个支点合力撬动担保合同效力（且明显还在主打后者），上海高院案例中担保人显然知晓披露生效主义不具溯及力已成定局，“未经双层决议-构成越权代表-相对人非属善意-合同不生效力”路径成为其事实上主打的诉讼策略。为此，该案争议焦点亦始终集中在“未经双层决议要求的担保合同效力如何认定”的问题上。值得一提的是，尽管该案一审、二审、再审三级法院的裁判结果均指向涉案担保合同有效，且二审维持一审判决时亲承后者“认定事实清楚，适用法律正确”，但二审、再审的论证思路与一审并不一致，其中部分观点严格意义上来说甚至存在显见冲突：

该案一审程序中【（2019）沪74民初2101号】，上海金融法院将双方争议焦点归纳为“包括该《通知》（即120号文）在内的监管规定对上市公司的子公司对外担保有无限制、该限制能否对抗相对人”。在此基础上，一审法院首先明确肯定了双层决议要求的存在，指出尽管120号文理解上存在歧义，但120号文之说明的规定相当明确，“从以上规定可以得出，根据监管规定，上市公司控股子公司的对外担保需由上市公司董事会或股东大会决议......”。其次，一审合议庭进一步默认了“违反双层决议要求即构成越权担保”的推论。[25]“区分善意还是恶意，只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形下才有意义”，[26]一审合议庭裁判说理的主体部分实际均围绕相对人的善意状态展开，明确表达了“上述监管规定对上市公司子公司对外担保的限制性规定，是否影响涉案担保合同的效力，应当视该限制性规定能否对抗相对人、相对人是否善意而定”的评述意见。但尽管如此，一审法院最终仍无意“送佛送到西”，顺势推翻担保合同效力。在对相对人善意状态进行认定时，一审法院指出，相对人虽为银行业金融机构，但由于（1）《通知》本身理解即存歧义；（2）相对人本身也不是相关监管规定的约束对象与义务主体；（3）将贯彻监管意志的要求加诸于交易相对方，本身就有违利益平衡原则，在此背景下，既无法推定相对人知道或应当知道此等限制性规定，更无法在相对人未能穿透审查上市公司层面的决议时认定其非属善意。综上，一审法院实质认定如下：尽管系争担保合同未经上市公司层面决议，构成越权担保，但相对人应属善意，根据原《合同法》第五十条的规定，法代代表行为有效，担保意思应归属担保人，担保合同成立并生效。

值得一提的是，担保人在一审程序中还特别提交了著名法学家作出的专家意见书，有关专家认为该案质押合同应属无效（专家本意应为不生效，笔者注），作为专业金融机构的相对人未尽审查义务，至少具有重大过失。只是从裁判结果来看，上述意见似乎并未获得法院认可。

该案二审程序中【（2020）沪民终598号】，担保人本欲在相对人善意认定问题上再作“临门一脚”的争取，故以“相对人作为专业金融机构，应负较高注意义务”为理由之一提起上诉。然而，上述期待最终落空——上海高院不仅在结果层面判令维持了一审判决，更在说理层面彻底推翻了担保人在一审程序“苦心”证立的“未经上市公司层面决议，构成越权担保”的关键推论，认为该案实际并不存在所谓越权担保的情况（“系争担保由控股子公司对外提供，已依法经控股子公司股东决议程序，也符合公司章程要求”），由此不需要再对相对人善意与否进行判断，相关意思表示应直接归属于担保人，并据此驳回上诉。

二审与一审合议庭之所以就“是否构成越权代表”问题产生分歧，原因或在于其各自就“双层决议要求的规范性质”认识有别。与一审合议庭事实上将双层决议要求有关规定视作与《公司法》第十六条并列的权能规范，且认可“违之即构成越权担保”的逻辑不同，二审合议庭实际是将“双层决议要求”定性为行为规范，由此根本无需考虑所谓法代授权限制问题。这从二审法院得出“本案并不存在越权担保情况”的结论前，对双层决议要求所作的“其主要是监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而提出的相关要求，对于当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响”的评述中可见一斑（有关行为规范与权能规范间如何区隔的更多论述，详见本文正话部分第二点第（二）项）。事实上也正是基于这一认识分野，二审并未选择一审合议庭“越权代表+表见代表”的裁判逻辑，由此依据原《合同法》第五十条截断担保人的抗辩主张，而是选择切换至有关“案涉质押担保是否因违反......前述《通知》的相关规定而无效”的思路，并径直以原《合同法》第五十二条有关“（只有）违反法律、行政法规强制性规定的合同（才）无效”的规定，略显简单粗暴却也直截了当地维持了担保合同效力。

至于二审为何未仿效一审说理，将承载双层决议要求的一众监管规定定性为权能规范，进而在越权代表框架下对合同效力展开讨论，便是一个极富猜测意味的话题。通常来说，这更多地与法官个人之于法律的理解相关联。但综合判决全文来看，笔者推测或许也是受到了相对人上诉策略的影响。二审程序中，担保人虽将“相对人作为专业金融机构，应负较高注意义务，非属善意”列为上诉理由，表明其实质认可一审法院将“双层决议要求”视作权能规范的判断，照理应在越权担保逻辑下续加论证。然而，担保人在上诉事实与理由部分不仅未将此有利认定加以固定乃至深挖，反将核心理由改定为“涉案担保合同违反了120号文有关规定......因违反公共秩序而无效”。须知，这一主张的基础，实际是将120号文视作行为规范，这就与其“权能规范-越权担保-非属善意-不发生效力”的另一条上诉理由形成了逻辑背反。概言之，担保人提出的两项上诉理由，在核心依据的定性问题上就是说不通的。鉴于此，二审合议庭要确定该案的裁判逻辑，就很难不在规范定性问题上再做考量。从结果来看，二审合议庭大抵是在行为规范与权能规范的定性中选择了前者。某种程度上，这或许也是为什么二审合议庭未再在其裁判说理部分提及类似“限制性规定”“相对人善意与否”的表述，而前者恰好是一审判决说理部分着墨最多的几处。

该案再审程序中【（2021）最高法民申5103号案】，担保人携120号文及其说明“卷土重来”，试图将裁判逻辑掰回“越权担保+非属善意”的一审思路，强调双层决议要求实际为上市公司所共知，相对人兼具金融机构与上市公司双重身份，明知此要求却未善尽审核义务，不属于善意相对人。但就此问题，最高法院与上海高院观点高度一致，遂以相同理由（该案担保人履行了自身层面的股东决议程序，不存在越权担保，由此根本无需讨论相对人善意与否）驳回了担保人的再审申请。

3.广东高院：双层决议要求存在且属于权能规范，权能规范并无层级限制，违之即构成越权担保，相对人若为专业金融机构，应负更高注意义务，未审慎审查上市公司层面决议的，不属于善意相对人，系争担保不能视为担保人真实意思表示，不发生效力

广东高院2022年年底作出终审判决的某案中，[27]担保人一审败诉，二审转将主攻方向锚定至系争担保未经上市公司层面决议，具体上诉思路为：（1）根据120号文为代表的相关监管规定，确实存在“双层决议要求”；（2）该等要求系属权能规范，权能规范不受相关规范的效力层级、内外部性以及相对人是否知晓等因素影响，违之即构成越权担保；（3）专业金融机构应有更高注意义务，未审慎审查上市公司层面决议的，非属善意相对人，由此无从谈及表见代表；对外担保的意思表示不得归属于控股子公司，担保合同不发生效力，担保人不承担担保责任。

面对此等攻势，相对人虽有尝试据守在先类案判决划定的优势阵地，将争议焦点前置于120号等规定的规范性质，主张“其并非法律、行政法规，不能作为认定合同效力的依据”，但立场并不十分坚决。简单提及后，便将诉讼策略的重心退至“是否超越权限”的辩论。更为可惜的是，相对人虽顺带提及该案“有控股子公司股东决议，不存在越权担保行为”，但主要答辩内容却是“相对人已尽到合理注意义务，属善意相对人”，由此不仅引出“到底是不是有权代表”的疑问，更好像变相让步到了“已被认定构成越权代表，只好在此基础上花费大量篇幅争取善意认定”的不利境地。

对此，二审合议庭首先在裁判说理部分详细罗列了多条承载有“双层决议要求”的监管规定，指出“上市公司控股子公司对外担保......不仅要遵守《公司法》第十六条，还应当依据证监会、交易所出台的监管规定，履行上市公司和控股子公司的双审议程序”，由此明确肯认了双层决议要求的存在。在此基础上，二审合议庭进一步明确“银行金融机构作为相对人与上市公司控股子公司订立担保合同，亦须受120号文规制”，由此打通了“相对人知道或应当知道前述规定，须为违反前述规定承担不利后果”的底层逻辑。后续，二审合议庭虽未将构成越权担保的推论直接说开，但亦直言“上市公司控股子公司对外担保除须经其股东的同意决议外，还须由上市公司的内部决策机构作出适格决议，控股子公司法代才能与相对人签订担保合同”，由此默认了“有控股子公司决议但欠缺上市公司层面的决议文件即非属适格决议，构成越权担保”的推论。最后，二审合议庭再指出，“相对人作为专业金融机构，未对授权外观（即上市公司层面决议及控股子公司层面决议，笔者注）进行完整审查，显然未经审慎审查义务，不属于善意相对人”。基于上述铺垫，广东高院最终认定涉案担保意思表示无法归属于担保人，担保合同对担保人不发生效力。经由此案，相对人此前相当长一段时间内从未因“双层决议要求”而脱保的不败金身就此遭击破。

额外提示一点，前案并非孤例。结合笔者掌握的其他非公开案例情况来看，广东高院就此问题似已形成统一认识——未经上市公司决议者，即为控股子公司法代越权代表。前案之外，广东高院在其2022年间下判的另外两案中同样双双撤销了某中院一审判决的关键判项，改判担保合同不对控股子公司发生效力。其裁判逻辑大概为：“控股子公司对外担保，不仅应遵守《公司法》第十六条关于公司担保决议程序的规定，还应当遵守法律、行政法规和证监会等部门发布的有关上市公司子公司对外提供担保的规定。控股子公司对外担保未经上市公司决议程序，（则应定性，笔者注）为控股子公司法定代表人越权签订。相对人作为金融机构，未审核上市公司决议和信息披露文件，存在过错，对外担保不能视为控股子公司真实意思表示，担保合同对控股子公司不具有法律约束力。”

正话：未经双层决议何以影响担保合同效力

按照现有判例推演，此案型着实争议不断，诉讼预期相对不足。但反过来想，这未尝不也是一个讼争各方均有相当争取余地的问题。于这一层，在总结前述判例的基础上再进一步，结合规范真意、法理共识与类案观点对此案型下裁判逻辑作一简要探讨，仍不失其实务意义。

有关双层决议要求何以影响担保合同效力的问题，结合在先类案的裁判思路，可以大致拆分为下述三项主要争点：（1）是否存在双层决议要求？申言之，监管到底是要求“控股子公司与上市公司均作决议并由上市公司披露”还是仅要求“单由控股子公司决议后交上市公司披露”？若为前者，自应进入下一层有关违反要求后法律后果的探讨；若为后者，未免无的放矢，有关讨论大可就此打住。（2）仅有控股子公司决议而无上市公司决议，控股子公司法代对外签订担保合同是否超越权限？若有关法律后果确为越权，理应进入相对人善意状态的考察；若无从推出越权代表，考虑到相关规定位阶过低的现实，有关合同效力的讨论仍无必要；（3）设若确系越权，存量案件中相对人的善意状态又该如何裁量？诚然专业金融机构应具更高注意义务，但于此案型而言，其通常注意能力能否对越权状态有所意识？再进一步，是知道或应当知道此类规定仍接受担保即为恶意，还是知道或应当知道控股子公司法代已构成越权代表方为恶意，抑或是二者完全可以等同而论？

基于前述逻辑分拆，本话分述如下：

到底有没有双层决议要求？

本节要旨：双层决议要求确实存在。相对人虽可尝试依托120号文的模糊表述以及部分既往判例的有利论断对此加以否认，但考虑到裁判层面针对该等监管意志的集体觉醒以及担保人举证依据的日渐完备，期待于此釜底抽薪，只怕已经很难收到预期效果。但就这一阶段，相对人亦非毫无作为之可能及必要。结合既往判例围绕120号文确实表意不明的共识性认识，若能对此加以举证、多下功夫，仍可在一定程度上影响法官心证，提示其对“相对人即便知晓有关规定，实际也难以领会个中意图，更无从得知控股子公司法代将因此构成越权代表”的关注与考察，以为善意认定阶段（或有）的铺垫。

现实语境下，“监管层面有无双层决议要求”这一问题本身，已经没有多少可资讨论的余地。或有价值的其实是由此引申出来的另一个问题，即明确带有“双层决议要求”监管意志的规范载体究竟有哪些？相对人对此是否知道或者应当知道？

首先，各方之所以在“监管层面有无双层决议要求”问题上就开始产生争议，主要源于120号文自身表意不明、120号文之说明又未见公开以及最高法院就此问题所作的模糊表态。第一，单凭120号文“比照适用”的表述及其“上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后，及时通知上市公司履行有关信息披露义务”的补充性阐释，客观上本就很难让人领会、乃至联想到其带有“控股子公司对外担保还需上市公司决议”的规范意图。有关这一点，过往司法实践中多有法院明确表态称，“从120号文的规范表述中，无从解读出控股子公司对外担保，需由上市公司董事会或股东会决议的规定”，[28]在此不多赘述。第二，证监会上市部代为作出的120号说明虽表意十分明确，内容直指“控股子公司对外担保时还需经上市公司层面决议”，但一方面，证监会上市部是否具备解释证监会及银保监会联合发布的120号文的资格，不无疑问；另一方面，该说明系以内部文件形式印发执行，实际从未公开，结合《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》第（八）条有关“未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据”的规定，其120号文有权解释的地位难免惹人质疑。第三，最高法院民二庭本欲在《担保制度解释理解与适用》中阐明其就此问题的态度，却不想因其模糊表述进一步加剧了争议强度。最高法院指出：“境内上市公司控股子公司为他人提供担保，当然应当由控股子公司自己依法依章程决议。但是控股子公司作出决议后，需要由境内上市公司对此进行公告，那么公告前，是否还需要境内上市公司对此再进行决议呢？我们认为，不需要。”更为戏剧的是，民二庭在提出这一看似与监管意志相矛盾的说法后，紧接补充解释道“对此，应尊重监管机关及交易所的规定”，[29] 令一众解读者颇感纠结的同时，[30]也极易为相对人据为否认双层决议要求的补强性依据。

但是即便如此，纯粹就“双层决议要求是否存在”的问题作过多纠结，实益仍相当有限。因为一来，承载有双层决议要求的监管规定、行业规则本就不止120号文一项，120号文纵然表意不明，深交所2005年以来有关规则或问答却一直对此十分明确，后续取代120号文的8号指引的态度亦是相当直白易懂——“视同上市公司对外担保（而上市公司任何对外担保均须经上市公司董事会和/或股东大会决议，当然这也是公司法第十六条应有之义）”。易言之，即便抛开120号文不谈，若能配合120号文之说明及其他规则一并提出，担保人举证确有双层决议要求实在不算难事。二来，结合证监会下属分支机构在有关行政处罚决定书中就“控股子公司未经上市公司审议程序对外担保”事项所作“构成违规担保”的结论，实际亦可从监管层面印证相关要求的客观存在。[31]三来，最高法院理解与适用系列丛书项下的观点虽能在一定程度上交代司法倾向，但结合相关监管规定及交易所规则的客观要求，至多也只能说明120号文项下有关表述确实过于模糊，以致最高法院都未能准确会意，很难据此否认其存在。更不用说，民二庭或许根本无意否认双层决议要求，更不存在所谓“表述前后矛盾”，其真实意图或应理解为“尊重监管机关及交易所关于‘控股子公司决议前应先经上市公司前置性决议’的监管要求，司法虽有意按国务院《关于进一步提高上市公司质量的意见》有关指示，借《担保制度解释》第九条全面整治上市公司及其控股子公司的违约暗保乱象，但仍不愿额外要求‘控股子公司在自己依法作出适格决议后、提交披露前再经上市公司作出（复核性质的）决议’，由此与‘上市公司作前置决议’的监管意志产生冲突”，而非认为“‘尊重监管机关及交易所相关规定’的做法就是‘控股子公司对外担保自始不需经上市公司决议”。因为易遭忽略的一点是，监管机关要求的从来都是“控股子公司依法履行决议程序前，由上市公司作前置性决议”，而非“控股子公司决议后，再交上市公司决议”，二者看似只是表决顺序的简单调换，有关法律效果及其体现的规范意志却大相径庭（有关进一步分析，详见本文正话部分第二点第（一）项）。

最后，作此争执的意义，其实更多地在明确真正承载有双层决议要求的规范载体究竟是哪几条。规范载体的明确，相应意味着效力层级、溯及范围和规制对象等系列因素得以具象，而后者对于违反后法律后果的评估助益良多（有关进一步分析，详见正话部分第二点第（三）项、第（四）项）。总的来说，围绕120号文相关表述的争议，可以尝试推出：尽管120号文近年来在诉讼实践中屡屡被担保人视作承载“双层决议要求”的核心依据，但其表述确实过于模糊，即便交由具备相当金融审判工作经验的裁判者解读，也很难领会其中有要求上市公司另行决议的意志。既往案例中，担保人在搬出120号文之说明及一众交易所规则前，裁判层面对存在相关要求并不买账的事实也可以侧面说明这一点。真正推动双层决议要求为后者所认识并被动接受的，一则是解释权限存疑的120号文之说明、[32]交易所有关行业自律性规则，二则是将120号文取而代之的8号指引（后者将前者“比照”的表述改为“视同”）。至于担保人何以为此“舍近求远”之举，宁愿反复强调表意不明的120号文，甚至不惜搬出并未公开的120号文之说明加以佐证，反而对意图十分明确的交易所规则及8号指引等提及不多，实际也很好理解。无非是考虑到：（1）交易所规则作为行业自律性规定的效力位阶确实过低，说服力显著不足（虽然120号文的效力层级也仅仅到部门规范性文件，但是考虑到国内金融领域的监管规范大量下沉在低位阶规范的现实情况，作为部门规范性文件的120号文仍然比交易所的行业规则更有分量许多）；（2）与120号文将通知对象明定为“各上市公司、各银行业金融机构”，由此可在善意认定阶段指称相对人应当知道前述规定不同，交易所的行业规定能否推定银行等金融机构明知，不无疑问。[33]（3）8号指引虽与120号文同为部门规范性文件，但发布于双层决议要求渐已成为上市公司通识性认识的2022年，对既往交易并无溯及力，而存量案件的法律事实恰是多发于前。

未经上市公司决议即构成控股子公司法代越权代表？

本节要旨：双层决议要求旨在加强上市公司对其控股子公司的内部控制。通过强制上市公司决议前置的安排，实现二者在担保意思上的一致性，避免实控人等利用“下沉担保主体”的方式变相掏空上市公司，损害股民利益。但是，“视同”上市公司对外担保，毕竟不是上市公司对外担保。公司法自有作为组织法的理论品格与实践理性，监管意志介入应有其合理限度。控股子公司作为具备独立法人人格的商主体，按照最高法院的明确表态，对外提供担保当然应该由控股子公司自己依法依章程决议。相应的，其法代是否超越权限依法应且仅应取决自身是否为适格决议，是否由此形成对外担保的自主意思表示，与其母公司层面决议程序无直接、必然关联。即便监管有意借双层决议要求介入法人意思表示形成机制，上市公司决议程序的法效果也仅及于其作为子公司控股股东的行权行为（决定其所委派的股东代表是否无权/越权/有权代其在控股子公司股东会上行使相应的表决权），而无从越过控股子公司自身的决议机制直接及于后者法代的代表权限。平心而论，双层决议要求兼具行为规范与权能规范秉性，在权威判例予以定论前，可以预见个案中有关其规范性质的争论将会持续。然而即便其得以跻身权能规范行列，由此摆脱原为行为规范专设的层级限制，并不意味着就可以毫无限制地必然产生限权效果。无论是溯及适用《民法典合同编通则解释》第二十条第一款有关权能规范层级限定的最新规定（尽管有关规定似又一次超出了最高法院的解释权限，篇尾详述），还是当其限权意志与更高位阶的授权规范相抵牾时遵照上位法先于下位法的优位准则，双层决议要求或均无从实现其预设的限权效果。低位阶监管规范的制定考量往往立基于监管意志的单向度贯彻，一定程度上牺牲了广义立法所需的逻辑周延、体系协调以及预期明确，这一缺憾在双层决议要求有关规定身上尤为突出。强监管态势下，金融审判的裁判思维虽应与监管规范最大化保持协调一致，但仍应把握协同的尺度与底线。越权与违规之间，司法应视个案差异审慎择定，实现监管意志与裁判职能之融贯。

（一）前置vs后置——双层决议要求规制逻辑的廓清

探讨违反特定规范的法律后果（尤其是在文本本身对此未予明示的情况下），首先需要对其规制逻辑具有清晰的认知。就双层决议要求而言，依规需经控股子公司及上市公司两道决议程序自不待言，但有关二者孰先孰后以及为何照此定序的问题却长期未获关注。需予承认的是，要求担保人对外表意前取得其母公司决策机构同意，本就超出通常认知范围。于这一层，如果再在制订者的规制逻辑与具体的规范想法上不求甚解，只怕很难完整领会其真实意图，由此加剧此案型下的法律适用争议。

结合规范表述来看，监管机关及交易所的本意应当是“上市公司控股子公司拟对外担保的，先由控股子公司将拟担保事项呈报上市公司，上市公司董事会和/或股东大会对前述事项予以审议，控股子公司在此基础上，依据《公司法》第十六条的规定召开自身层面的董事会/股东会决议。控股子公司有权机构作出适格决议后，将决议结果交上市公司公告披露”，而不是“在控股子公司内部决策机构作出决议后，尚须上市公司股东大会作出决议”。[34]

第一，长期被视作双层决议要求核心依据的120号文之说明除明令控股子公司对外担保需经两次审议外，实际另对决议次序问题补充阐释如下：“上市公司控股子公司在召开股东大会（股东会）之前，应提请上市公司董事会或股东大会审议该担保议案并派员参加股东大会（股东会）。”申言之，按照目前对双层决议要求表意最为明确120号文之说明的意见，也是先上市公司决议再控股子公司自己决议。

第二，120文、8号指引及交易所有关规则在表述其要求时，均采用了类似“视同上市公司对外担保”的提法。所谓“视同”，是指严格意义上来说其实不是上市公司提供担保，只是出于监管需要，拟制为上市公司对外担保，实然层面仍系控股子公司对外担保。未得拟制的情况下，上市公司对控股子公司决议事项的参与感体现在：控股子公司拟就担保事项召开股东会前，通常会将担保事项作为股东会议题呈报上市公司，上市公司作为其控股股东需就担保事项形成股东意志，并在此基础上委派股东代表参与控股子公司股东会决议并相应行使表决权。但公司作为拟制的主体不具备自然人与生俱来的意思表达能力。[35]于此，一个理论上未予关注但实践中却无从回避的问题在于，上市公司内部哪个机构哪个个人可以决定上市公司在子公司股东会决议上的表态。在没有类似《公司法》第十六条的强制性规定介入的情况下，前述意思表示形成机制或是交由章程自行规定，或是默认归入《公司法》第一百零八条、第一百一十三条董事会/总经理的职权项下，并无明确的硬性要求。双层决议要求的出现，正是意在弥合此处过度自治可能引致的风险敞口，要求上市公司对此类表决事项慎之又慎、加以把控，将表决内容的决定权控制在其执行机构或权力机构手中。因为既然控股子公司对外担保视同上市公司对外担保，而对上市公司对外担保而言（实际上，对封闭公司也一样），必须经其股东大会或董事会决议，这就在原有控股子公司决议基础上额外增加了一层审议程序。理解了这一层，也就理解了母子公司各自决议的次序先后。

第三，最高法院民二庭的表态其实也可见端倪。《担保制度司法解释》第九条背后承载的监管意志之强，说是前所未有也并不为过。这表明，就上市公司及其控股子公司违规担保问题，最高法院对监管意志的贯彻或者说妥协的决心与意志是相当大的，也必然为此做了大量的研究准备工作。由此，在对相关条文进行理解与适用的阐释时，如果双层决议要求的规范本意是“先控股子公司决议再由上市公司决议”，民二庭不可能在作出“对此，应当尊重监管机关及交易所规定”的明确表态前，如此矛盾地提出“我们认为，控股子公司作出决议后，不需要上市公司再作决议”的相反观点。与“民二庭法官三年前撰笔《担保制度司法解释理解与适用》时尚未能从如此之多的监管规范及司法实践中解读出双层决议要求”或者“最高法院的要求本就低于监管机关”的解释相比，更能说服笔者的解释是，民二庭本就无意在“披露生效主义”的整治强度下更进一步，要求上市公司对控股子公司的担保决议作最后把关，由此实质剥夺了控股子公司对其自身担保与否的终局决策权，形成一个“控股子公司自己没办法决定自己是否对外担保，股东意志越过甚至说取代其独立意思直接形成对其法代代表权限限制”的怪异局面，使得公司法有关法人独立意思的价值追求与组织保障面临冲击。其真实意思应为：尊重监管层面的既有安排——上市公司决议前置，以协同“披露新规”全面整治资本市场违规担保乱象。

规制逻辑既明，那么何以有此规制逻辑呢？《公司法》第十六条与120号文同时出现在2005年，实有其特定的历史渊源。自2000年以来，上市公司违规担保乱象丛生，时任中国证监会首席顾问的梁定邦甚至曾呼吁“修改公司法，明确规定公司不能以其资产为股东担保”。[36]在此期间，国务院、证监会先后颁布了一系列规范性文件，要求完善上市公司的治理结构，规范上市公司的担保行为。据此，2005年版公司法修订草案在第三章中增加一节，即“上市公司组织机构的特别规定”，并在后续审议过程中，经部分代表委员提议，将公司对外担保需加慎重的规范意志扩展至所有公司，这也就有了延续至今的《公司法》第十六条。[37]换言之，“对公司对外担保行为的公权力干预，在我国其实肇端于为遏制上市公司为股东担保的行为泛滥所产生的系统性风险。”[38]

而监管之所以在《公司法》第十六条、第一百二十二条规定之外，额外要求上市公司在其控股子公司对外担保时履行相应的审议及披露程序，原因在于，《公司法》第十六条固然可以有效规制上市公司以其自身名义对外提供的担保，却无从遏抑实控人等利用“下沉担保主体”的方式变相掏空上市公司的情况。须知，国内资本市场有相当数量的上市公司自身其实仅作为持股平台而存在，大量业务、资产被下沉在控股子公司层面。在此背景下，实控人等其实可以绕开上市公司权力机构或执行机构，通过控制上市公司法代、公章、总经办或者控股子公司董事会的方式改以子公司名义对外担保，架空《公司法》第十六条，间接实现其套利目的。

为此，与2005年10月27日《公司法》第十六条出台相同步，2005年11月14日，证监会、银保监会即联合发布了120号文；2006年4月20日，证监会上市部紧跟制定了120号文之说明；2006年5月19日，深交所在原有基础上增订了有关规定，共同确认“控股子公司对外担保（后被逐步限缩为向合并报表范围外主体提供担保）的，应先经上市公司审议，再由控股子公司履行自身层面决议，并将决议结果报上市公司披露”的规定，此即双层决议要求之由来。按照监管层面的治理预期，基于“控股子公司担保”拟制为“上市公司担保”的转换安排，当然可以要求上市公司应当充分掌握控股子公司拟对外提供担保的交易信息，通过本层决议程序间接影响子公司担保决议走向，从而在公司法建构的现有组织规范框架下实现其规范上市公司治理、强化上市公司内部风险把控的监管目的。

最后，要完全弄清双层决议要求背后的规范意图，还需厘清下述两个问题：一是，封闭公司股东也可能因其子公司对外担保而实质受损，为何对封闭公司无此特别照顾？二是，监管对双层决议要求的贯彻强度何以始终不温不火？申言之，同样缘起于类似监管意志的担保信息披露要求已借由《担保制度司法解释》第九条下“无披露即不生效”的裁判逻辑加以强力贯彻，双层决议要求为何至今还在因能否发生限权效力而在裁判层面争得不可开交？

第一个问题，原因在于监管层面对于投资者利益保护有着特殊考量。诚然，有关“财务并表要求之下，控股子公司对外担保的实质是以上市公司资产作为责任财产，‘上市公司控股子公司对外担保’与‘上市公司自身对外担保’本质上并无区别，因此应为上市公司保留实质意义上的处分权能”的说法，[39]可以在相当程度上强化双层决议要求的正当性。但这就牵涉出另一个问题，大股东或实控人利用资产下沉规避本层公司决议变相掏空公司资产、损害中小股东利益的情况并非上市公司独有。事实上，任一层次的股东都面临一种“我附庸的附庸不是我的附庸”的投资风险——子、孙公司的资产状况间接对应母公司股东的投资权益，但母公司股东受限于子公司独立法人人格的底线要求，无从基于其本层次股东身份直接介入子、孙公司的具体决策。为什么封闭公司就没有类似双层决议要求的额外保护呢？此间差别，关键还在于是否关涉上市公司投资者利益，是否可能影响资本市场秩序稳定，是否需要并且值得公权机关主动介入加以规制。通常来说，封闭公司股东人数较少，股权比例较为集中，股东往往同时也是公司的实际管理者，其对公司包括控股子公司的运作情况介入较深，很少出现大股东完全绕开其他股东操控子公司对外担保的情况。并且即便上述事件确有发生，通常担保数额不大，社会波及面较小，规制需求并不强烈。但就上市公司与其控股子公司而言，则应另当别论。上市公司股东数量众多，且多为个人投资者，实际参与公司治理的意愿较弱，与上市公司及其控股子公司的关联程度显著偏低，很容易出现实控人操纵从属公司而投资者对此缺乏意识的情况。且上市公司控股子公司对外担保通常数额较大，波及范围更广，社会影响更为恶劣。或许正是此番利益权衡之下，这才在《公司法》第十六条外有了以上市公司及其控股子公司为专门规制对象的双层决议要求。

第二个问题，原因或在于双层决议要求所维护的法益优先级着实有限。直言之，投资者利益保护的重心在知情权而不在决策权，真正倚重的治理机制在信息披露而不在双层决议。规范制订者对特定规范贯彻意志的强烈程度，从其为该规范配置的法律后果可见一斑。例言之，违之无效的规范显然比违之警告的规范更为制定者所看重，其所欲维护的法益同样更为制定者所关注。担保信息披露要求与双层决议要求的各自境遇，其实同样如此。如前所述，120号文、8号指引、有关交易所规则均将两者协同提及，意在使两机制形成合力共同维护投资者在控股子公司对外担保事项下的合法权益。《九民纪要》及《担保制度解释》出台前，二者均被定性为低位阶行为规范，法律效果及体系定位上未见显著差别——违之不影响担保合同效力，充其面临监管处罚。由此带来的负面效果明显，若无从撼动担保合同效力，监管处罚某种程度上只是违规者在进行违规成本/收益分析时的一个考量因素，根本无从根治上市公司违规担保乱象。由此，自《九民纪要》第22条始，至《担保制度解释》第9条，上市公司及其控股子公司违规担保的整治思路经历了颠覆性调整——凡上市公司或其控股子公司对外担保，均得对外公告披露，相对人未据此签订担保合同，担保合同即不对上市公司或其控股子公司发生效力。直言之，担保信息披露要求的贯彻力度就此远超双层决议要求。这背后的原因或就在于，当上市公司利用下沉担保主体方式套利时，其对上市公司投资者利益的侵害实际包括知情权与决策权两项，但是现实地说，监管对投资者利益保护的重心显在前者而非后者。[40]这不仅因为国内资本市场投资者对知情权的看重本就高于决策权，其对实际参与公司管理、行使所谓投票权并不报有过高期待，[41]也在于知情权（担保信息披露要求）的落实本就可以切实襄助决策权（双层决议要求）的实现，无须通过加重法律效果、抬升效力位阶的方式贯彻后者。因为如果控股子公司对外担保事项确得依法披露，即便投资者对此未得决策（严格意义上来说，依法其实际也并不享有针对此事项的决策权），也已经完全可以结合公开披露信息作出相应的投资选择，总体上不会因为不能对控股子公司担保事项施加影响而遭受多大的损失。[42]更不必说，设若担保信息披露制度能够全面落实，实控人利用下沉担保主体方式完全绕开上市公司股东大会/董事会的操作手法客观上已经很难实现，根本不需要通过加重双层决议要求违反后果的方式落实有关要求。当然现实来说，单凭监管规范也很在现有基础上继续加重法律后果。

（二）权能vs行为——双层决议要求规范性质的商榷

如前所述，双层决议要求规范性质的认定结果，直接决定了担保合同效力的裁判逻辑。若被认定为行为规范，合同效力裁判逻辑自是“违之无效”，但其过低的效力位阶显然无从支撑其挑战“认定合同无效的依据应当是法律、行政法规”的共识性限制；若能跻身权能规范，裁判逻辑则是“违之越权”，其或可趁权能规范层级限制未予明确的空隙争得“法代越权代表”的认定（尽管结合《民法典合同编通则解释》第二十条第一款有关规定来看，这一期待似乎也已落空，容后详述）。

对此，本文的观点是，双层决议要求兼具行为规范与权能规范性质。在官方文件或权威判例予以定论前，实务中具体将如何认定很大程度上仍取决于特定时期司法实践的大致倾向以及个案裁判者的主观判断，不确定性较强，各方均有相对充裕的可争取空间。原因在于：

首先，有关权能规范与行为规范的划分缘起学界讨论，但其提出的区分标准并不十分明确，个案中高度依赖裁判者的自由裁量。强制性规定语境下，权能规范与行为规范多同以“不得”和“应当”为表征，仅从字面意义上来讲，二者确实极易混淆，裁判内部就此存有异见不算稀奇。有关区分标准虽可作学术探讨，但用作司法实践显然难以说服对方。

学界最早对行为规范与权能规范之区分形成体系性认识的，是我国台湾地区学者苏永钦教授[43]（这里尤值一提的是，最高法院内部对《公司法》第十六条规范性质之校准贡献颇多的周伦军法官，其在提出《公司法》第十六条规范性质识别有误的论断中，也主要参考了苏永钦教授的观点）[44]，其论述如下：

“凡是创设行为义务的可以称之为强行规定，但法律中还有不少未创设行为义务的强制性规定，如赋权性质的权能规定，或其他有关自治的门槛规定......不一而足。权能规定无涉行为的强制，其‘不符合’或‘不具备’（不是严格意义的‘违反’）通常只是无权而不生效力（unwirksam）和因为违反行为（作为或不作为）义务而受到无效（nichtig）评价的情形，不宜并论。其契约效力的管制另有无权处分的规定可供适用或法理可供类推适用，只要得到有权者追认或嗣后满足要件即可补正，从而和受到法律秩序非难的违法行为因无效而根本无补正可能是两件事。事实上违反民法外部的强制或禁止的规定，不但没有补正的机会，有时还扩及‘形式合法、实质违法’或‘手段合法、目的违法’的脱法行为一并认定无效，以贯彻管制的政策。把自治法的门槛强制和管制法的行为强制，放在一个篮子里去处理，衍生的问题其实还不止于此，可惜两岸实务都有不少混淆的案例。”[45]

据此，二者的区分标准或可简要归纳如下：

第一，设置规范的目的。行为规范意在为行为人划定积极行为模式（作为/不作为义务的加负），限定行为人自由选择空间，使得行为人在从事特定行为时基本上已无自治可能，唯一的选择就是依照法律要求进行活动，[46]由此维系规范制订者所欲实现的管制目的，通常指向公共秩序。不同于此，权能规范重在赋权，本意是为行为人从事带有一定门槛要求的法律行为时，设定门槛限制并（或）指明获取必要权限（即解除前述限制）的通道与路径，[47]并不带有规范制订者偏好性的指示或曰期待，更多地是一种技术上的要求。[48]

第二，法律后果的配置。行为规范被违反，大概率被归入严格意义上的违法行为，且因其通常有悖于公序良俗，行为人需遭咎责，承担不利于己的法律后果，[49]具体表现为遭受管制性处罚、所涉行为被认定无效等。权能规范被违反后，固不得发生该规范所定之效果，但其违反行为与公序良俗之违反行为不同，法律对此并无非难之意，通常只发生未取得必要权限、所为意思表示不得归于被代理/代表人等后果。上述特征具体到规范结构上，则大体表现为罚则之有无。行为规范后常带有“处罚”意味的后果性规定（并不一定在同一法条项下，通常出现在同一部规范特设的法律责任部分），权能规范则并不附带所谓制裁性后果。

第三，事后补正的余地。行为规范被违反，通常即已对规范所欲维护的社会秩序造成了不可逆的损害或损害风险，并不存在补正的空间（补正并非补偿，责任承担方式里虽有损害补/赔偿一项，但其无从涤除行为本身的违法性，本质上只是对危害结果的消减）；权能规范被违反，由于其本质上并未跨过自治门槛，只要得到有权者追认或嗣后满足要件即可补正，由此进入“好像并没有发生违反行为”的状态。[50]

然而照此标准，双层决议要求似乎既满足行为规范特征，又兼具权能规范秉性，很难得出十分肯定的结论。例如，双层决议要求既是监管为上市公司设定的行为义务，规制目的直接指向投资者利益保护，但似乎又符合为控股子公司法代获取权限设定的门槛限制（尽管是间接的），目的旨在为控股子公司对外担保提供“游戏规则”。尤其是，“控股子公司擅自对外担保，可能实质影响上市公司整体资产状况，需由上市公司对此加强控制”的规范意图与《公司法》第十六条“公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重”[51]的立法考量几乎如出一辙。再如，承载双层决议要求的有关规定虽均对应配置了有关罚则，但似乎也并未完全剥夺上市公司事后补正的机会。就此而言，苏永钦教授所指“可惜两岸实务都有不少混淆的案例”，未必不是裁判者的无奈之举。

其次，规范性质的定谳从来不是学界争鸣的结果，其通常源于最高司法机关的表态及特定时期的整体裁判倾向，前者只是后者的考量因素之一。很贴切的一个例子就是，如今来看权能规范性质十分明显的《公司法》第十六条，此前相当长一段时间内其实是被视作行为规范，适用“违之无效/有效”加以裁判。此间学界有关其规范性质的讨论与争执，不可谓不多，但仍未从根本上完成其规范性质的校准。因为现实就是，当特定实务问题在学术层面引发激烈争议，再严密的逻辑推理、再权威的学者站台，未得司法机关官方认可，仍系一家之言，个中观点很难真正纳入裁判者的视野范围，为后者所统一遵循。这不仅是一种公权权威的集中体现，还在于规范性质本身或许就是跟随特定阶段的裁判意志而相机转换的。《公司法》第十六条的定性转变、双层决议要求近三年时间在京沪粤三地高院分获不同性质之认定，相信也能共同说明这一点。

综上，本文无意对其规范性质提出任何倾向性见解。但能够确认的是，在最高司法机关对此予以定论前，有关其规范性质的争论不会停止，个案当事人均可尝试对各自观点进行充分说理以争取裁判支持。至于实践效果如何，则取决于具体论证情况以及合议庭成员的个人见解。

（三）限权vs授权——权能规范层级限定机理的阐释

如前所述，设若双层决议要求被归入行为规范范畴，过低的效力位阶使其几乎不可能再对担保合同效力产生任何实质性影响。就此，尽管笔者并不认同，本文后续讨论均以担保人能够争取到权能规范定性为逻辑前提。

规范性质既定，则须进一步讨论120号文等低位阶监管规范能否构成上市公司控股子公司法代的授权限制，或者说，权能规范语境下，是否存在类似于行为规范“法律、行政法规”的位阶限制，遏抑双层决议要求发生限权效果。

针对上述问题，前文观点是权能规范不存在相关层级限制，违之即构成越权担保。前文认为，既往判例以“120号文效力层级过低，违之不影响合同效力”为由驳回担保人主张，系受原《合同法解释一》第四条所致裁判惯性的影响，由此导致权限规范认定在体系上受制于原本专为行为规范违反定制的层级约束。在此基础上，前文进一步提出了“监管目的的贯彻需要”[52]“权能规范的效果配置”[53]“民法体系的内部协调”[54]等三点理由以支撑其结论。

但上述结论及其论证过程，笔者均不认同。相反笔者认为，即便将双层决议要求视作权能规范，乃至专门针对控股子公司法代的授权限制，违之也不会导致越权代表。权能规范并非不受层级限制，其能否产生限权效果取决于是否存在与之对应且位阶更高的授权规范。具体到法代授权限制，相应的位阶要求至少不应低于单行法律。

即便不谈前文所举判例实际并未将双层决议要求当然归入权能规范，由此似不存在所谓“导致权限规范认定在体系上受制于原本专为行为规范违反定制的层级约束”的事实基础。单从前文得出“不受效力层级限制”结论的三点理由，以及权能规范不受层级限制地发生限权效果后，其与《民法典》第六十一条关于“公司对法定代表人概括性授权”规定、《公司法》第十六条关于“将担保事项下法代授权限制限于法定限制与意定限制”规定存在的显见背离来看，前文有关“低规范层级不影响120号文构成授权限制”结论仍有待商榷。

第一，法定代表人的代表权来自于法律或者法人章程的规定。对应也只有法律及法人章程有权对前述概括性授权作出限制，也就是通常所说的“法定限制”与“意定限制”。根据此前最高法院民法典贯彻实施工作领导小组的明确表态，此处的“法定限制”之“法”应作严格解释，仅指单行法律。[55]

权能规范具有授权与限权的两面性，无授权自无限权之必要。权限规定的实质，是就特定事项与授权规定作相反要求，类似一般法与特别法的关系。但是适用“特别法优于一般法”原则的前提，是两个规定要属同一位阶。若不属于同一位阶，即应先考虑“上位法优于下位法”的原则。[56]所谓越权担保，是指法定代表人超越代表权限对外签订担保合同。之所以称其“越权”而非“无权”，是因为法定代表人本身就已经基于法律或者法人章程的的明确规定，取得了代表公司从事民事法律活动时所为意思表示当然归属于公司的概括性授权。[57]只是考虑到如果法定代表人的代表权限无所不包，往往会引发滥权等种种弊端，故伴随团体法的发展，出现了针对特定事项限制法定代表人概括性授权的限制性规定。申言之，给法定代表人概括性代表权限的是法律以及法律明定的法人章程，那么能够对法定代表人代表权限进行限制的实际也只有法律及法人章程。关于这一点，最高法院民法典贯彻实施工作领导小组有关“前者为法定限制，包括本法和其他单行法律对法定代表人权限的限制”的表述已经十分清楚。

第二，“以监管目的的贯彻需要”“权能规范的效果配置”“民法体系的内部协调”为由论证“权能规范不受层级限制”，并不十分具有说服力。

一来，行为规范设定了“法律、行政法规”的严格门槛限制，的确导致大量低位阶监管规范无从进入私法领域，但这并不当然意味着权能规范就要作为“收容所”，充当监管政策扩张的便捷通道。反而是，如果一面是行为规范龙门高耸，另一面是权能规范城门洞开，前者为避免大量低位阶公法规范无序侵入私法契约领域的设限目的又何以实现？且不说目前民法框架内可供援用的公法资源是否当然匮乏，单说以投资者利益保护作为监管意志进一步扩张的噱头，亦应有其合理限度，不应过度牺牲组织法体系运作的协调性以及相对人的交易安全利益。事实上，允许对外担保必得披露的监管意志经由《担保制度解释》第九条渗透至合同效力裁判领域，已是裁判层面作出的极大让步，在此基础上再将转介范围进一步拉宽，使得与前者功效重合且本就并非十分必要的双层决议要求侵入私法领域，似乎很难称得上是监管意志的“必要”扩张所需。

二来，在讨论权能规范有无效力层级限制时，引入行政法的比例原则加以推导，实际也很难得出低位阶规范该当“不生效力”后果的结论。按照这种推论逻辑，既然高位阶的行为规范配置“无效”的后果，低位阶的权能规范配置“不生效力”的后果，那么高位阶的权能规范又该配置怎样的后果呢？如果也只是“不生效力”的后果，那么高低位阶在权能规范语境下又有何区别呢？如果是据此推出权能规范不适用效力层级限制的结论，岂不是陷入了循环论证的怪圈。更值一提的是，从现实情况来看，给双层决议要求配置“不生效力”的后果，虽然看似严重程度低于“无效”，其实没差。因为“不生效力”的结果就是越权担保，越权担保的下一步就是审查相对人善意，一旦相对人在善意认定层次失守（考虑到前文在内的观点均主张银行金融机构负有更高注意义务，银行金融机构实际很难守住着一层，后文详述），根据《九民纪要》第20条的规定就是按照合同无效处理，若后续参照适用《担保制度解释》第9条第二款则比合同无效更为严重。

三来，全然不分层级限制不仅无从实现交易安全的保护，更不利于民法内部的协调与平衡。诚然，将双层决议要求置于权能规范框架下考察，即便使其不受层级限制地发生违之即构成越权代表的效果，相对人仍有希望借助表见制度主张合同有效，不致就此面临脱保。基于此，笔者揣测前文的意思或许是，就算不为权能规范设置层级限制，也不会对相对人产生极不公平的效果，其仍可在善意认定问题上再作争取，由此或可认为权能规范不受层级限制似亦无不可。就此，且不说前述“不受层级限制也不会给相对人造成多大的风险，因此可以使其不受层级限制”的逻辑是否严谨，单说相对人在有权担保与越权担保情形下面临的交易风险截然不同，其交易安全在部分裁判者“专业金融机构应负更高注意义务，未予审查即非属善意”推论下根本难以维护的客观情况，前文所举理由仍稍显论证不足。再退一步说，即便如此行事才足以维护交易安全，那么此后但凡有任一位阶的规范（哪怕是交易所的行业自律性规则）作出类似规定，都将发生限权效果，法定代表人概括性授权之“法定”如何谈起？下位法径直改变上位法授权意志的尴尬境地又该如何缓解？相对人固然不致就此脱保，但其仍需在法律及章程之外熟谙与之关联或者可能关联的规范性文件或行业自律性规则，于每一笔担保交易中穿透审查，尽其可能地不被担保人抓住“知道或者应当知道有关授权限制”的把柄，由此带来的交易效率降低、交易成本高企又该如何转圜？民法体系内部相对人、担保人之间的利益平衡又如何说起？

此外，《民法典合同编通则解释》第二十条有关“法代权能限制”的最新规定，亦可证实低位阶监管规范确实不足以构成对法代概括性授权的限制。该条规定共分三款，分别就“法定限制”“意定限制”以及“损失追责”作了释明，其中“法定限制”部分明确将法代授权限制的位阶层次限定至“法律、行政法规”，“意定限制”部分则涵盖“章程或者权力机构等对代表权的限制”。值得注意的是，尽管上述规定在“单行法律”及“法人章程”的基础上作了一定的扩张，但即便如此，仍未将部门规章、规范性文件乃至更低层次的交易所规则纳入其中，或亦可传达出最高法院有关“权能规范究竟应不应该有层级限制”问题的大致态度。

值得一提的是，天同律师此前即积极参与了《民法典合同编通则解释征求意见稿》的建议征集工作，部分律师也曾就该条提出“低位阶规范亦应构成法定限制（换言之，权能规范不应有层级限制）”的修改建议。[58]但从最高法院近日发出的正式文本来看，前述建议似乎未被采纳，反而是进一步明确了唯有“法律、行政法规”才有资格构成对法代概括性授权的法定限制。

（四）越权vs违规——未经双层决议后果的分类讨论

如前所述，若执意将双层决议要求视作针对控股子公司法代的授权限制，那么其即便争得权能规范定性，实际也无从越过相应的层级限制，违之不发生“越权代表”结果，充其使上市公司及其控股子公司因自身违规行为遭受监管处罚。于担保人而言，该路径下的法效果与双层决议要求被认定为行为规范无异。但值得一提的是，即便《民法典合同编通则解释》第二十条第一款看似已将“担保人借由低位阶规范推出控股子公司法代越权代表”的路径堵死，担保人亦非全无机会。

正如笔者在本节第（一）部分所阐明的，双层决议要求的规制逻辑本就不是直接发起对控股子公司法代概括性授权的限制。其规制思路在于，上市公司委派至控股子公司代其行使表决权的股东代表，应通过上市公司董事会/股东会决议程序获得授权，并基于前述授权参与子公司股东会的决议，代上市公司作出相应的意思表示。照此办理，此处的授权/限权，针对的对象是股东代表，针对的事项是控股子公司股东会的表决议案，违反的结果是股东代表无权/越权代表上市公司签字，控股子公司担保决议的效力存疑，受此波及，控股子公司法代可能构成越权代表。

但需要说明的是，前述逻辑进路的打通有赖于特定语境——只有在控股子公司对外担保事项依法/章程规定应由其股东会决议，且上市公司委派参会的代表并非上市公司法定代表人的情况下，才可能借此推翻控股子公司股东会所作担保决议的效力，从而推出控股子公司法代构成越权代表。原因在于：

第一，若就特定担保事项控股子公司依法仅需履行董事会层面决议，在其章程没有特别规定的情况下，上市公司作为其控股股东本就缺乏路径直接介入前者的董事会决议程序（董事会享有独立于股东的权力，决策不受股东干预），[59]自然也就缺乏必要依据主张有关决议效力存疑。毕竟即便控股子公司绝大部分董事均由上市公司委派，但该董事表决权的权源亦非上市公司，上市公司未就其表决事项作有决议并不影响其基于董事身份所为表决的效力。出现这一授权“真空”，很难说得上是公司法的问题，充其只能算作双层决议要求制定者对其规制逻辑的考虑不周（话说回来，低位阶监管规范本就旨在贯彻特定时期的监管政策，要求其在法律逻辑的周延性、体系运作的协调性上全无瑕疵，可能也不太现实）。

第二，同样的问题，如果代表上市公司参加子公司股东会决议的股东代表恰好是上市公司法代（事实上这也是多数情况），考虑到代表上市公司参与子公司股东会并表决的权利未被当然排除在法代概括性授权之外，在上市公司及其控股子公司章程或其他组织规范未对此作出特别限制的情况下，未经上市公司决议仍然不会发生其法代越权表决的效果，控股子公司担保决议或并无效力瑕疵，其法代缔约行为不构成越权代表。

以下是根据本节内容所作的思维导图

此处善意相对人的认定标准究竟是什么？

本节要旨：相对人在越权代表情形下是否属于善意，最根本的标准是相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越代表权限，通常的表现是相对人是否知道或者应当知道有关限权规定。但囿于部分规定自身的表意不明，加之既往司法判例形塑的普遍认知，有时知道或者应当知道有关规定并不必然等同于知道或者应当知道法定代表人超越权限。正如知道或者应当知道“120号文”、知道或者应当知道“双层决议要求”，并不必然等同于知道或者应当知道“未经上市公司决议，控股子公司法定代表人即构成越权代表”。尽管专业金融机构通常情况下应被课以更高注意义务，但“更高注意义务”不是“全能注意义务”，而是指注意义务的标准应与其注意能力相匹配。公司担保合同纠纷、尤其是上市公司控股子公司担保合同纠纷下的双层决议问题，本就是一个极具争议且至今未见公论的历史问题。考虑到近年来最高法院、北京高院、上海高院等均曾在此案型下得出过“并不存在越权担保情况”的结论，即便按照裁判者的注意能力及专业标准来要求金融机构，也很难确信其接受担保时对越权代表事项存有预期。

绝大多数情况下，违反双层决议要求并不构成越权担保，由此也就谈不上区分相对人善意与否的问题。但考虑到既往司法实践中，确有个别法院将全案争议焦点抵进至判断相对人善意与否的层次，本文特将论证前提进一步修改为“设若未经双层决议即构成越权担保”，并尝试在此语境下就善意相对人的认定标准问题展开讨论。

实务中，本层次的争议焦点实际可进一步限缩为：专业金融机构作为相对人的情况下，应如何认定其善意状态。这不仅因为实务中接受上市公司及其控股子公司担保的相对人绝大部分均系银行等专业金融机构，还因为一般交易主体的善意地位在此案型下本就相对稳固。囿于效力层级的客观限制，双层决议要求有关规定不能简单套用“法律一经公布，即视为社会公众知道或应当知道”的规则，相对人是否知道或应当知道有关规定，应视有关规定具体的公开程度与适用对象而定。考虑到一般交易主体并非120号文、8号指引等规范性文件的通知对象，加之双层决议要求存在本身即已相对模糊，裁判层面实际普遍不愿对其课以过高的注意义务。因此即便一般交易主体在此案型下未能穿透审查上市公司层面决议，通常情况下也不会过分面临“被推定应当知道相关限制性规定，进而被指明知控股子公司法代越权代表”的风险，善意相对人地位较为稳固。[60]但就专业金融机构而言，其对应处境则并不乐观。有关“相对人属于专业金融机构，应负更高注意义务”“相对人未尽审慎核查义务，明显恶意”的表述，通常在善意认定阶段为担保人反复强调。

但即便专业金融机构确需适用更高的注意义务标准，就本案型而言，仍不应在相对人未能审查上市公司层面决议时推定其非属善意。

第一，更高注意义务并非全能注意义务，其更多旨在强调相对人的注意义务标准与其通常注意能力相匹配。涉及金融监管政策的交易活动中，专业金融机构较之一般交易主体确实具备更高的风控意识与核查能力，但这并不意味着专业金融机构对任何关联或可能关联之情事均应知晓或有义务知晓。对于超出自身通常注意标准的情况，专业金融机构若未予关注，不应就此受到苛责。

第二，认定善意相对人的根本标准是知道或者应当知道超越代表权限，而非知道或应当知道有关规定。进言之，知晓相关规范性文件及其隐含的双层决议要求，并不等同于相对人知道或应当知道控股子公司法代越权代表的事实。知晓规范条文是纯事实问题，明知越权结果则涉及法效推演与裁判预期。通常情况下，由于限制性规定有关越权后果的规定较为明确，或者虽不明确但市场普遍基于既往判例形塑的共识性认知对越权后果存有预期，相对人明知限制性规定又未尽审慎核查义务通常即可推定为明知越权。但是，在有关规定的越权后果并不明确、甚至是屡遭司法机关给出否定性结论的情况下，若仍就此作出专业金融机构“明知规定即明知越权”的推定，相关做法显然有待商榷。

第三，既往公开判例形塑的普遍预期就是双层决议要求无涉越权代表，相对人对此并无审查义务。事实上，即便专业金融机构知道有关规定，结合最高法院、北京高院、上海高院等一众权威法院的公开判例，其实际形成的真实且完整的裁判预期应该是，“只要提供担保的控股子公司依法作有适格决议，就不存在越权担保的情况”“至于双层决议要求，则是监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而提出的相关要求，担保人及其母公司若有违反，则应由有关部门对其作出处理，与担保人无关”以及“专业金融机构作为外部债权人，如果要求其根据《通知》和《说明》相关规定进一步审核上市公司决议，则对其过于苛责，亦会增加市场交易成本，影响市场交易效率。”[61]鉴于此，即便后续裁判转向，一致认为“违反双层决议即构成越权代表”，也不应苛求专业金融机构接受担保时具备超越同时期裁判者的判断能力，在其未予审查上市公司层面决议文件时即认定其非属善意。当然，彼时若担保人可以举证证明相对人明知控股子公司决议系伪造或存在其他无效情形的，则另当别论。

综上，在相对人已经按照《公司法》第十六条的规定，审慎审查了担保人自身层面的适格决议，只是未能关注到上市公司层面的决议程序时，从理性认识来看，我们很难据此认定其知道或者应当知道控股子公司法代越权代表的情况，进而认定其在接受担保时主观上存在恶意。即便这个相对人是专业金融机构。

篇尾：《民法典合同编通则解释》第二十条第一款对法定限制意涵的扩张

2023年12月4日，最高人民法院发布了《民法典合同编通则解释》，其中第二十条前两款对“法定代表人或者负责人越权代表行为的效力问题”作出了明确规定：

法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同，未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人组织有过错的，可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。

合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。

《民法典合同编通则解释》性质上属于司法解释，通常情况下在法律层面存在对应的解释依据。根据最高法院民二庭在《民法典合同编通则解释理解与适用》一书中的说法，第二十条的解释依据是《民法典》第五百零四条以及第六十一条。[62]在前述解释依据的基础上，《民法典合同编通则解释》第二十条前两款就相关问题的具体法律适用作了下述释明工作：

第一，区分了对法定代表人代表权的不同限制。《民法典》第五百零四条虽提及了“法定代表人超越权限”，由此表明法定代表人的概括性授权并非绝对，有权机关可以对法定代表人的权限进行限制，但并未明确何者可以作出前述限制。鉴此，《民法典合同编通则解释》第二十条前两款借鉴了《民法典》第六十一条、《公司法》第十六条的有关理念，区分代表权限制事由而异其规定。民二庭在《民法典合同编通则解释理解与适用》中指出：“对法定代表人代表权的限制包括两种情形。一是意定限制（第二款），即公司章程对代表权事先所作的一般性限制以及股东（大）会等公司权力机构对代表权所作的个别限制。二是法定限制（第一款），即法律对代表权所作的限制。”[63]

第二，扩张了法定限制的层级范围。《民法典》第六十一条项下，法定限制之“法”仅指民法典及其他单行法律，不包括行政法规，《民法典合同编通则解释》第二十条第一款则是将前述层级范围扩张至“法律、行政法规”。根据最高法院民法典贯彻实施工作领导小组关于《民法典》第六十一条的解读意见，法定代表人的代表权当然应当解释为来源于法律规定或者章程规定，法定代表人不得超越法律或法人章程所规定的范围行使代表权。易言之，能够对法定代表人代表权作出限制的，实际也只有法律和公司章程。这从其“前者为法定限制，包括本法和其他单行法律对法定代表人权限的限制；后者为约定限制，包括法人章程或者法人权力机构对法定代表人权限的限制”的表述中可以十分明确地领会到。[64]但在《民法典合同编通则解释理解与适用》中，最高法院的观点略有变动，表述为：“依据《民法典》第61条第2款之规定,法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。但该规定并非没有例外，在法律、行政法规对法定代表人的代表权给予限制的情况下，法定代表人违反法律、行政法规的规定从事代表行为，表明其从事的是越权代表行为。”

第三，根据不同限制情形而异其善意推定规则。《民法典》第五百零四条下虽有“除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的表见代表规则，但并未就不同限制语境作出明确区分，无从直观体现“法定限制与意定限制下相对人的不同注意义务”，未与审判实践的通行做法完全贴合。就此，《民法典合同编通则解释》第二十条前两款在此立法基础上更进一步，各自明确了对应语境下的善意推定规则：（1）法定限制情况下，推定相对人非属善意，由相对人自证其已善尽合理审查义务；（2）意定限制情况下，推定相对人善意，构成表见代表，由被越权法人承担相对人明知其法定代表人超越权限的举证责任。

平心而论，前述第一、第三点工作均系在既有共识的基础上形成的正式表述，并非创制性规定。有关做法在最高法院知名法官的论文[65]、最高法院出版的理解与适用丛书上[66]几乎可以觅得完全相同表述之词句，司法实践中对此也早有预期并存有共识。

尤值关注的改变在于第二点工作，新纳行政法规进入法定限制范畴，由此形成对《民法典》第五百零四条、第六十一条文义的扩张解释。前文已述，法定代表人的代表权来源于法律、行政法规的概括性授权，具体法律依据是《民法典》第六十一条第一款、第二款。对法定代表人前述概括性授权作出限制，其实质是与《民法典》第六十一条第一款、第二款作相反方向的例外规定。由此，根据“上位法先于下位法”的优位准则，并结合最高法院此前所作表态，能够在法定限制层面对法定代表人代表权作出限制者原本也应当只有民法典及其他单行法律，不应包括行政法规。

至于何以有此扩张动作，最为直接的猜测便是，最高法院或意在借此为行政法规层面后续出台类似限权规定预留必要空间。考虑到国务院近年来针对上市公司治理水平与违规乱象的重点关注与大力整治，以及最高法院此前明确提及的“未来随着非营利法人立法的推进，这种法律限制还将进一步明确、具体”的说法，目前尚无法完全排除国务院或许确实有意围绕法代授权限制问题在行政法规层面出台有关规定的可能。但另值一提的是，当前司法实践中对法定代表人代表权作出法定限制的规定本就屈指可数，后续行政法规层面是否有此规制需求仍无不疑问。

另一种猜测则是，最高法院此举或并非有意为之，只是简单照搬了行为规范有关层级限制的规定。诚如苏永钦教授所言，有关行为规范与权能规范之间是否以及如何区隔的问题，两岸对此均不甚明确亦未予重视。因此如果只是想为权能规范设置一种类似行为规范的层级限制，借此避免大量低位阶规范无序发生限权效果、危及相对人交易安全，参考乃至照搬行为规范层面实践已久的“法律、行政法规”门槛标准，乍看之下似未为不可。换言之，设若第一种猜测后续被证伪，则未必不真如前文所说“系受原《合同法解释一》第四条所致裁判惯性的影响，由此导致权限规范认定在体系上受制于原本专为行为规范违反定制的层级约束”罢。

但需得说明的是，无论出于何种原因，交由司法解释完成上述扩张，由此在原本相对严丝合缝的组织规范及效力位阶体系内豁开一个不大不小的口子，其适当性如何均有待商榷。鉴于目前局面已定，我们后续也将持续关注。

注释：

[1]作者按：需得事先说明的是，天同深圳“担保实务疑难问题”专题研究小组三年前即已对题述问题有所意识，并发文于天同诉讼圈。本文在前文启发下写就，并有意接续其研究思路，但结合新近《民法典合同编通则解释》第二十条第一款传达的有关倾向，各中观点与前文不尽一致且文责自负。

[2]参见【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第144页。周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期。

[3]2017年发布的《民法总则》第一百五十三条撼动了原有的强制性规范二分模式，新辟足以容纳权限规范的逻辑空间，并为后续出台的《九民纪要》第十七条以下公司担保规范进路的调整铺平道路。齐昕、何雅婷：《从监管到裁判——上市公司控股子公司对外担保的合规及效力分析》，公众号“天同诉讼圈”，2020年11月10日发布。

[4]规范性质识别进路以原《合同法》第52条第5项为核心依据，引入《合同法》及其相关司法解释上关于效力性强制规范和管理性强制规范之区分方法，并以此路径直接判定违反《公司法》第16条之担保合同的效力。如属前者，担保合同无效；若属后者，担保合同有效。参见施天涛：《〈公司法〉第16条的规范目的：如何解读、如何适用？》，载《现代法学》2019年第3期。

[5]法定权限限制进路是以原《合同法》第50条为规范基础，将《公司法》第16条理解为对公司法定代表人代表权限的法定限制，未经公司担保决策机构的决议，法定代表人代表公司签订担保合同，构成越权代表，结合具体个案事实判断相对人是否属于《合同法》第50条规定的除外情形———“知道或者应当知道其（法定代表人）超越代表权限”（即是否属于善意相对人，笔者注），进而判断违反《公司法》第16条的担保合同的效力（此种情况下，即便相对人不构成善意，合同并非前述进路项下的“违法而无效”，而是“因担保意思不能归属于公司，担保合同对公司不发生效力”，笔者注）。参见高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础———基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，载《比较法研究》2019年第1期。

[6]（事实上，有关法定权限限制进路的实践，笔者注）早在《合同法解释二》颁行之初，北京高院（2009）高民终字第1730号判决即有过思路清晰的分析：判决书否认《公司法》第16条系《合同法解释二》第14条所称效力性强制规范，同时并不因此将其归为管理性强制规定，而是认为，此“越权代表”应在无权代表（无权代理）规则框架下寻求解决之道。遗憾的是，这一案例虽刊载于《最高人民法院公报》（2011年第2期），但最高院（2012）民提字156号判决所代表的非此即彼的逻辑——“不是效力性强制规定，即是管理性强制规定”——显然更具影响力，以至于之后的裁判皆在此逻辑（即规范性质识别进路，笔者注）下展开。朱庆育：《〈合同法〉第五十二条第五项评注》，载《法学家》2016年第3期。这一情况在2017年前后出现了转机，参见前注2。《九民纪要》在此基础上再进一步，配合同时期个案裁判的思路调整，在规范层面上完成了法定权限限制进路的补位，其具体指出：本纪要改采代表权限制规范说，认为其作为公司法规定的规范，属于组织规范的范畴，限制的是法定代表人的代表权限，即法定代表人尽管可以一般地代表公司对外从事行为，但对于担保行为，因其涉及公司以及股东的重大利益，不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须要以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为法定代表人代表权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的构成越权代表，应当根据《合同法》第50条的规定来认定其效力。需要特别说明的是，效力性规定和管理性规定是对强制性规定所作的区分，而强制性规定、任意性规定本身属于行为规范的范畴。而公司法作为组织法，其规范既有组织规范，也有行为规范，而《公司法》第16条就属于组织规范的范畴，因而不能简单地将其归人管理性规定或者效力性规定。最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社，第181页。

[7]围绕“比照”与“视同”是否具备同等含义，业界多有争议。但大势所趋下，作此纠结实益阙如，本文暂将其一概视为“相当于”之意，认可120号文之说明的有关说法。

[8]参见周伦军：《审理公司担保纠纷案件的裁判方法》，载《人民司法》2017年第35期。

[9]参见前注5，民二庭书，第180页。

[10]一个很明显的信号就是，当我们简单在威科先行上以“关于规范上市公司对外担保行为的通知”、“控股子公司”等关键词检索合同纠纷时，发现其在2018年以前出现的频率极低，仅有6条记录；这一数据在最近五年则为91条。须知，上述记录中还有相当数量的案例并非适格目标案件。但需要说明的是，以上检索记录截止至2023年11月22日。

[11]参见前注4。

[12]参见前注5，民二庭书，第181页。

[13]“问题关键其实不在于何种定性更为准确（管理性还是效力性），而在于，在效力性与管理性强制规定二分格局下的讨论，根本就是错置找法路径。”参见前注5，朱庆育文。

[14]当然也有一种说法是，《公司法》第十六条所规定的决议前置程序，要求行为人在提供担保之前应当经过公司机构决议，在性质上属于代表、代理权能的限制规范。参见前注7。但这其实与有关“获得代表权的基础和来源”的说法并无区别，属于一体两面的关系。因为法定代表人本身即被赋予了代表公司的概括性授权，其所为意思表示当然归属于公司。只是法律出于特殊考虑，通过立法的形式就部分事项限制了法定代表人的概括性授权，法定代表人要重新在此事项上获得授权，就需要满足相应的程序性要求。就此，于实务而言，实无必要咬文嚼字。

[15]权能规定无涉行为的强制，其“不符合”或“不具备”(不是严格意义的“违反”)，通常只是无权而不生效力(unwirksam)和因为违反行为(作为或不作为)义务而受到无效(nichtig)评价的情形，不宜并论......苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年第1期。

[16]事实上，如何能够让公司因其代表的越权行为而“脱责”，本就是理论和司法实务的偏好。邹海林：《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》，载《法学研究》2019年第5期。

[17]需要特别说明的是，按照前文主笔人的表述思路，实际还包括第四种裁判思路。即裁判者有意回避双层决议问题，直接转入《九民纪要》第19条讨论案件情形已经构成“决议”例外，典型如（2019）浙07民初381号案。但笔者复核过程中发现，该案担保人虽反复主张120号文，甚至搬出了深交所的监管问答，以证明双层决议要求的存在。但诉讼方案实际主要还是以“违反双层决议要求有损公共利益”为由主张担保合同无效，并非本文聚焦的“越权担保+相对人恶意”路径，且金华中院对此亦有回应，可实质归入第二种裁判思路，故在此不予单独列示。

[18]需要特别说明的是，湖南高院在否定双层决议要求的存在后，并未简单了事直接下判（尽管上述说理已足以支撑有关结论），而是进一步分析了“即便确实存在双层决议要求”情形下的合同效力，试图强化论证其裁判逻辑的正当性。湖南高院指出：“退一步说，即使认为该文件有上市公司的控股子公司对外担保需由上市公司董事会或股东会决议的限制规定，该限制不是对债权人的限制，也不属于法律、行政法规的限制，不能套用‘法律一经公布，即视为社会公众知道或应当知道’的规则，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条‘合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据’的规定，不能以违反部门规范性文件认定合同无效。”只是，湖南高院此处的进一步说明，反倒令人困惑。因为按照其前半句“限制规定......不能套用‘法律一经公布，即视为社会公众知道或应当知道’的规则”的说法，似应是将双层决议要求定性为权能规范（“限制规定”自不待言，“......不能套用‘法律一经公布，即视为社会公众知道或应当知道’”的说法，则已明显是在考察相对人善意状态时的参考依据），但后半句又是在用行为规范对应的效果规则，根据“不能以违反部门规范性文件认定合同无效”的规定维持合同效力。能够对此稍加解释的一种说法是，该案中担保人据以主张存在双层决议要求的依据并非只有120号文，也包括《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》以及担保人自身依据《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》制定的法人章程（该章程明确作有类似“控股子公司对外担保时，应经上市公司层面决议”的规定），而章程对法定代表人授权作出相关限制，为原《民法总则》第六十一条所明确认可。只是章程与前述监管规范、交易所规则的性质却不可一概而论。此番转换，可能未能引起法院对“承载双层决议要求的监管规范”与“法人章程的意定限制”间性质边界的重视，客观上影响了法院对于规范定性的把握，导致其逻辑架构出现了前述矛盾。但需要额外说明的是，既然公司章程对代表权限作出了限制，该案确应成立越权担保。只是在意定限制下，相对人的善意状态应当是被推定的。结合彼时司法通说对相对人的善意判断标准仍为形式审查，而审查公司章程并不在形式审查范围内，且公司章程的公开并不与法律的公开作等同论，在担保人未能举证证明相对人明知前述限制的情况下，湖南高院就此有关“无论是上市公司还是非上市公司的章程或公告，债权人均无主动审查的义务，故五天实业公司主张冠福控股公司的章程已公开，湖南信托公司应当知道该限制，其不是善意相对人的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持”的判断可谓十分准确。额外提醒的一点是，《九民纪要》与《担保制度解释》针对相对人善意的审查标准作出了不同的规定，前者是形式审查，后者则是合理审查，其间的重大差异就在于是否需要审查决议。该案相同情形若适用《担保制度解释》（只是提醒，毕竟湖南高院下判时甚至民法典都还没出台），相对人的善意推定存在被推翻的风险。有关本释义的参考依据，可见前注1，周伦军文；最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第136页。

[19]需要特别说明的是，针对这一裁判思路，前文主笔人认为此系权限规范类型新辟，其适用上全无参照，司法实践上惯常回归“违反效力性规定而无效”的处理思路所致。笔者以为，这一判断有其合理性，但读来颇有先入为主地认定“裁判者已将相关规定定性为权能规范”或者说“相关规定属于权能规范没有任何异议”的意味。但笔者以为，裁判层面以“违反效力性规定而无效”的裁判思路加以处理，某种程度上未尝不是隐含了其对“相关规范属于行为规范而非权能规范”的倾向性结论。照此推演，裁判者完成规范定性后，选取与之对应的裁判依据加以决断，似乎也无可指摘。

[20]需要特别说明的是，该案担保人同样并非是以“越权代表+非属善意”逻辑主张担保合同无效，而是认为相对人明知120号文承载的双层决议要求，却未要求担保人出具上市公司层面决议，存在与控股子公司经办人恶意串通的可能，且该份协议的签订及履行有害上市公司及其广大股民的利益，由此担保合同“因恶意串通损害社会公共利益而无效”。就此而言，上海金融法院驳回担保人相关主张的原因，准确来说也并不是认为双层决议要求的规范位阶有限，不能作为合同无效的依据，而是基于担保人对其提出的所谓“恶意串通”及“损害社会公共利益”的说法举证不足、逻辑混乱等原因，具体表述为“担保人以此规定推定涉案担保行为有损公司利益，再推定损害公司利益即为损害广大股民利益、再推定损害股民利益即为违反社会公共利益，并以上述推论结果要求认定系争《质押协议》无效，存在混淆概念、因果倒置等逻辑错误，本院不予采信。”

[21]值得一提的是，荔湾法院同样在此基础上作了进一步的说明，指出“即便天广消防公司确实违反相关披露（及审议，笔者注）规定，应由相关监管部门对天广消防公司及其关联公司进行处罚，并不当然影响案涉抵押权效力”，表明其实质仍与前案上海金融法院观点一致。此外还需说明一点，以“控股孙公司不适用控股子公司规定”作为此案型下裁判理由的，并非个案现象。据笔者掌握的情况，某中院未公开上网的一审判决中，合议庭同样据此驳回了担保人主张，只是该判决后被二审所撤销。

[22]原因在于，该案担保人认为，既然担保系担保人向其全资母公司（某上市公司）的控股股东及实际控制人提供担保，也即是向担保人的股东及实际控制人提供担保，按照《公司法》第十六条的规定，担保人的全资母公司不得参与表决，而应当由全资母公司的股东大会进行表决。

[23]笔者推测，促成北京高院作此理解的原因之一或在于，北京高院在解读120号文文义时，顺带将深交所上市规则列为了关联规范，而后者有关双层决议要求的表述十分明确，某种程度上或许辅助了北京高院针对120号文的理解。当然，考虑到北京高院并未对此明确表态，加之我们无从苛求裁判者在说理部分字斟句酌、分毫不差，上述推论自然不免牵强附会之嫌。此外，虑及该案的争议焦点根本不在有无双层决议要求，故亦无从排除撰笔法官或许只是不愿在此问题上作过多纠结的可能性。

[24]有关披露生效主义的介绍，可参见袁康、李攀燊：《从决议主义到披露主义？——上市公司担保合同效力裁判逻辑的流变与重释》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第5期。

[25]此处颇为费解的一点是，一审法院在判决书中明确提到“相关监管规定系从规范上市公司治理、强化上市公司内部风险管控的角度，对上市公司及其控股子公司对外担保行为的约束，是上市公司及其控股子公司的行为规范及义务”，表明其有意将相关监管规定定性为行为规范而非权能规范。而行为规范的违反后果是无效或者其他管制性制裁，并非越权。照此办理，一审法院在合同效力裁判层面即应转入“相关监管规定是否属于法律、行政法规的效力性强制规定”的判断。然而，一审法院却旋即提出了“相对人是否善意、相关监管规定对上市公司子公司担保权的限制能否对抗善意相对人”的问题，表明其实质是将相关监管规定定性为权能规范，选用了“越权担保+相对人善意”的裁判逻辑。在间隔如此之短的同一段论述中，出现如此显见的逻辑抵牾，或许也印证了苏永钦教授曾指出的“把自治法的门槛强制和管制法的行为强制，放在一个篮子里去处理，衍生的问题其实还不止于此，可惜两岸实务都有不少混淆的案例”的情况（当然，也有可能是笔者过于死抠字眼而又不求甚解所致），见前注14。

[26]前注5，民二庭书，第185页。

[27]该案并未公开，系笔者所在团队进行再审评估时接触。为保护客户信息，本文全部脱敏表述。

[28]例如湖南省高级人民法院（2018）湘民初66号案。再如广东某中院案例，其指出：“根据120号文文意可知，上市公司控股子公司对外担保事项是由子公司董事会或股东决议，并及时通知上市公司对外披露，而非由上市公司董事会或股东会决议。”

[29]前注17，民二庭书，第159页。

[30]针对这一表态，律界同仁大致有如下解读：汉坤所有两篇文章，第一篇认为最高院之所以作出有关“对此，应尊重监管机关及交易所规定”的表述，在于最高院清楚“对于上市公司控股子公司对外担保，尤其是对上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，监管机关和交易所都会要求上市公司层面进行决议。”第二篇认为此系“最高人民法院对于上市公司对外担保的部分议题的尺度和标准是低于监管机关和交易所的要求”所致。而天同所在其发布的手册指引中则认为，最高院的有关表态在表述上存在前后矛盾。前者第一篇见孙伟等：《汉坤•观点|涉上市公司争议解决系列之（一）：《民法典》时代上市公司对外担保热点“九问”》，公众号“汉坤律师事务所”2022年5月25日发布；前者第二篇见叶志豪等：《汉坤•观点|涉上市公司争议解决系列之（二）：细探上市公司额度担保公告疑难问题及其审查建议》，公众号“汉坤律师事务所”2022年6月2日发布。后者见世界十大网投（集团）有限公司著：《上市公司担保合规审查指引手册》2022年9月版，第27页。

[31]该处罚决定书已公开见网，但考虑到此案型下所涉主体范围有限，未免争议，有关文号不予说明，敬请谅解。

[32]这里需要说明一点，所谓“解释”分很多种。有的是基于解释依据的文本内容所作的细化规定，有关意志并未超出依据文本本身可能的射程范围；有的则是借解释之名，行规则创制之实，本质上是一项全新的规定。120号文及其说明属于何种情形？两种情形下解释的效力与溯及力应如何配置？本身就是相当见仁见智且本文无法解答更无法解决的问题。

[33]当然，实践中已经有担保人提出，国内银行金融机构大都同时是上市公司，应推定其知晓有关规定。参见（2021）最高法民申5103号案。但是，对于实际操作有关担保业务的分行、支行而言，前述推定的强度仍值探讨。

[34]高圣平：《上市公司对外担保特殊规则释论——以法释〔2020〕28号第9条为中心》，载《法学》2022年第2期。

[35]参见蒋大兴：《公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表／代理与公司内部决议之外部效力》，载《比较法研究》2020年第3期。

[36]《进展与展望》，《法制日报》2011年4月25日。转引自钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。

[37]钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。类似提到前述立法背景的学者还有施天涛，前注3。

[38]徐子良：《公司对外担保法律效力的司法认定》，载《人民司法》2009年第14期。

[39]前注2。

[40]关于这一点，其实从最高法院民二庭关于“上市公司自身对外担保情况下，披露与决议各自对合同效力的影响力”的评述中也可见端倪。“应当指出的是，在前述情形中（有披露无决议），如果担保事项事实上未经决议通过（决策权并未实现），但是上市公司在公告信息中虚假陈述其已经董事会或者股东大会决议通过（知情权实现），该担保对上市公司发生效力。”前注17，第154页。

[41]我国证券市场在主体构成上主要以自然人普通投资者为主，其投资上市公司股票的目的往往在于“炒股”获利，实际参与公司治理的主观意愿显著不足。参见周友苏:《证券法新论》，法律出版社2020年版，第358页。

[42]投资者的根本期待并非是上市公司或其控股子公司不承担担保责任，而是自身利益不受不当损害。而决定投资者所受损失是投资风险使然还是不当侵害所致的关键在于，投资者是否因信息披露而获得了公平公正的交易条件。见前注23。“上市公司公开披露的担保，对证券市场不会产生不利影响，不会影响证券市场的健康发展。至于对上市公司自身的影响，由投资者自行判断。”前注17，第150页。

[43]在此之后，许中缘教授亦曾就“权能规范与行为规范”的学理概念提出了建设性见解，但同时也承认两者仅能在一定程度上予以区分。见许中缘：《论违反公法规定对法律行为效力的影响———再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项》，载《法商研究》2011年第1期。此外，国内从事有类似研究的学者还包括钟瑞栋教授，其博士毕业论文对两项规范有所提及。见钟瑞栋：《民法中的强制性规范》，博士学位论文，福建厦门，厦门大学，2007年。

[44]参见前注7。

[45]前注14。

[46]参见朱庆育著：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第184页。

[47]正如苏永钦先生所指出的，此类“强制规范并不管制人民的私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则,像篮球规则一样,告诉你何时由谁取得发球权,何时必须在边线发球,规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致,而唯一不变的精神就是公平。”苏永钦著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2022年版，第4页。

[48]但必须承认的是，权能规范某种程度上也带有一定的期许，否则就不会预先设置权限门槛，进而指示行为人达到门槛的要求。毕竟，任何法律本身都是带有引导性的。单就这一点来说，权能规范与行为规范仍不是很好区分。当然话说回来，正是因为的确不好区分，才会有那么多的争议。

[49]参见前注42，钟瑞栋文。

[50]这其中一个很典型的例子就是《公司法》第十六条。“公司以担保行为违反《公司法》第16条的规定、对公司不发生效力为由提出抗辩后，公司担保决策机构又依法作出统一为他人提供担保的决议，对担保予以追认的，应予准许。”高圣平：《试论公司担保中的无权代理——基于裁判分歧的展开和分析》，载《商业经济与管理》2022年第5期。

[51]全国人大法律委员会在2005年《公司法》修改情况汇报中也是明确提到：“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。”见全国人大法律委员会副主任委员洪虎于2005年8月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉修改情况的汇报》，全国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-10/27/content_5343119.htm，2023年12月24日访问。

[52]前文指出，即便是针对无效认定，似少有比较法例会明确限定强制性规范的层级。《合同法解释一》第四条引入该等限定，目的在于“尽可能避免或者减少合同无效，避免法院成为部门保护主义或地方保护主义的保护伞”，但在实践中由此产生了相应问题：将转介对象严格限于法律、行政法规在司法实践中也多有不便。虽然确有助于避免因无司法审查而导致的过度行政干预，但同样过度限定了转介范围，导致民法框架内可供援用的公法资源匮乏。监管政策本欲借由权限规范获得对私法领域的必要扩张，从而平衡上述无效认定上规范层级限制带来的消极影响。如今倘若进一步将该等限制延及权限规范，显然与趋势背道而驰。

[53]前文指出，为低位阶权能规范的“不符合”配置“不生效力”的法律后果，符合行政法上的比例原则。

[54]前文指出，将权限规范的适用置于表见制度框架下把握，实以积极信赖保护制度对冲由此引起的风险，足以维护交易安全。

[55] “根据本条第1款的规定，法定代表人的代表权来自于法律或者法人章程的规定。基于此，法定代表人的权限应根据法律或者法人章程进行判断，法定代表人只能在法律或者法人章程规定的权限范围内行使代表权。法律或者法人章程可对法定代表人的权限进行限制，前者为法定限制，包括本法和其他单行法律对法定代表人权限的限制；后者为约定限制，包括法人章程或者法人权力机构对法定代表人权限的限制。”见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·总则卷（一）》，人民法院出版社，第六十一条释义部分。

[56] “还应当注意，适用“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”的原则有一个重要的前提，就是两个法要属同一位阶，即应为同一机关制定的同一位阶的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。如果两个规范性文件，本身就出自不同位阶的制定机关，则应当适用本法第八十七条至第八十九条规定的“上位法优于下位法”的适用规则。”乔晓阳著：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主与法制出版社，第九十二条释义部分。

[57]对此问题，无论是依据“代表说”，还是依据“代理说”，法定代表人以法人名义对外所实施法律行为的效力应当归属于法人。我国历来的民事立法也对此效力归属规则是持认可态度的。“根据《民法典》第61条第2款有关‘法定代表人以法人名义从事的民事活动，其后果由法人承受’的规定，法定代表人无须另行授权，就可以一般性地代表公司从事民事活动。”“法定代表人是公司的法定机关，其代表权限来源于法律的明确规定。”见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第248页。

[58]该部分律师提出建议的理由是：“除法律、行政法规会对法定代表人、负责人的代表权进行限制外，部门规章、部门规范性文件等低位阶规范同样可能对其代表权进行限制。典型如上市公司担保领域，为规范上市公司违规担保，2022年证监会、公安部、国资委、银保监会四部委联合发布的《上市公司监管指引第8号--上市公司资金往来、对外担保的监管要求》，该规范已成为上市公司担保领域的重要规范之一，其中明确列举了多种必须经过股东大会审批的对外担保情形，较之《公司法》第16条、第120条要求更为严格。该规范发文主体包括中国银保监会，故银行类金融机构应当推定知悉该规范。若相对人身份为银行类金融机构，其未进一步审查该等担保是否经过上市公司股东大会决议，便接受上市公司董事会决议提供的担保则难谓善意。因此，低位阶的规范也可能构成法定限制，而不应仅局限于‘法律、行政法规’。”

[59]王湘淳：《论公司意思独立的程序之维》，载《中外法学》2021年第4期。

[60]“法院虽然承认120号文件等部门规范性文件构成对上市公司担保事项授权限制，但以该等文件不属于‘公开即推定知情’类型，认定债权人并无当然审查义务。”前注2。

[61]参见前注32。

[62]前注56，第244页至第248页。

[63]前注56，第245页。

[64]前注54。

[65]“法定限制与约定限制的区分实益，主要在于证明责任的不同：在法定限制，交易相对人的善意需要自己举证证明;而在约定限制，交易相对人的善意是被依法推定的。”前注1，周伦军文。

[66]“需要注意的是，法定限制与约定限制下，第三人善意证明责任的负担是不同的。在法定限制场合，相对人的善意需要自己举证证明；而在约定限制场合，交易相对人的善意是被依法推定的。对于民法上关于善意的判断标准，可参考关于《民法典》第85条的相关解释内容。”前注54。